Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga omnes

Osvaldo Alfredo Gozaíni


¿Qué es una sentencia constitucional? Acaso ¿no serían todas las sentencias el producto de una decisión constitucional? ¿Porqué individualizar una sentencia constitucional como diferente de los demás pronunciamientos judiciales? ¿Es, en- tonces, una sentencia distinta?
Estos y otros interrogantes más que veremos en el correr de este trabajo, son algunos de los planteos sobre lo que significa una sentencia constitucional.






SUMARIO: I. Definiciones. II. Sistemas del control de constitucionalidad. III. Si- militudes y diferencias. III.1 El Poder constituyente del Tribunal Constitucional. III.2 El juez legislador. IV. Efectos expansivos de la cosa juzgada. IV.1 Diferen- cias entre el efecto expansivo y el alcance erga omnes. Tribunales Constitucionales. IV.2 Diferencias entre el efecto expansivo y el alcance erga omnes. Sistema difuso. IV.3 Conclusiones. V. La situación en Argentina. VI. Modalidades de la sentencia constitucional. VI.1 Sentencias que admiten la inconstitucionalidad. VI.2 Senten- cias que interpretan el texto cuestionado. VI.3 Sentencias que integran el vacío constitucional. VI.4 Sentencias que admiten la inconstitucionalidad y sustituyen el ordenamiento declarado ilegítimo. VII. Sentencias denegatorias.




I. Definiciones

¿Qué es una sentencia constitucional? Acaso ¿no serían todas las sentencias el producto de una decisión constitucional? ¿Porqué individualizar una sentencia constitucional como diferente de los demás pronunciamientos judiciales? ¿Es, en- tonces, una sentencia distinta?
Estos y otros interrogantes más que veremos en el correr de este trabajo, son algunos de los planteos sobre lo que significa una sentencia constitucional.
Uno puede partir del simple concepto que relaciona el órgano con la decisión, y así, sostener que es sentencia constitucional la que proviene del Tribunal Consti- tucional. De este modo, dejaríamos de lado las resoluciones que adopte un juez del sistema difuso de control de constitucionalidad.
También se puede vincular al proceso con la sentencia que en él se dicta y afir- mar que son sentencias constitucionales las que se vierten en los procesos constitu- cionales (v.gr.: amparo, hábeas data, hábeas corpus). Siguiendo esta línea, un juicio entre particulares tramitado como amparo podría lograr una sentencia constitucional.
Mejorando la perspectiva, una sentencia será constitucional cuando el conflicto resuelto verse sobre “cuestiones fundamentales”, siempre y cuando sean controver- sias normativas, antes que dilemas de hechos o actos lesivos específicos. De este modo, sería sentencia constitucional la que declara inconstitucional a una ley, mien- tras que no lo sería aquella que resuelve justificar el accionar de la autoridad pública cuestionada ante un supuesto acto ilegítimo.
Como se ve, el gran problema a resolver está en el contenido y efectos de la
sentencia, si se tiene en cuenta para ello que, al ser el resultado que se obtiene de un conflicto normativo, antes que intersubjetivo, el decisorio termina el proceso in- terpretando o integrando el derecho constitucional que fuera puesto en análisis como consecuencia del “caso constitucional”.
La sentencia de un Tribunal Constitucional, expone Nogueira Alcalá, más que
un acto procesal que pone término a un conflicto jurídico, como ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de justicia, es además una decisión con tras- cendencia política, ya que realiza una labor de interpretación de valores y principios y una actividad integradora del derecho.1
De todos modos, para comprender cuando hay sentencias constitucionales y en
qué momento ellas no lo son, pese al órgano especializado que las dicta (Tribunales Constitucionales); o bien, evitar deducir que si el proceso es constitucional también lo será la sentencia; o, en su caso, sostener que si el conflicto interesa a cuestiones constitucionales (por ejemplo, las del art. 14 de la ley 48) allí la decisión será consti- tucional, para todo ello es menester diferenciar el sistema de control de constitucio- nalidad y la misión que tienen los jueces al realizar esa actividad.

II. Sistemas del control de constitucionalidad

Muchas veces, antes de ahora, nos hemos referido a las particularidades que tienen los sistemas jurídicos previstos para el control de constitucionalidad y los efectos que cada uno importa para un determinado contexto.2


1 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus efectos en América del Sur”, ponencia presentada en las II Jornadas Iberoame- ricanas de Derecho Procesal Constitucional, San José, Costa Rica, julio/2004. En esta línea explicita correctamente Bocanegra que “…el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma funda- mental y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su carácter jurídi- co, tiene inevitablemente una proyección y una trascendencia políticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sitúa al Tribunal Constitucional, aún cuando sus sentencias continúan siendo pronun- ciamientos estrictamente jurídicos, en una posición principalmente distinta a la de los tribunales ordi- narios” (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estu- dios de la Administración Local, Madrid, 1982).
2  Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo A., La Justicia Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1994; Derecho Proce- sal Civil, tomo I volumen 1, Ediar, Buenos Aires, 1992; Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Ru- binzal Culzoni, Buenos Aires, 2006.

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En esta oportunidad los modelos se muestran en la dimensión de los procedi- mientos implementados y desde las proyecciones que tienen sus decisiones.
Recordemos, entonces, que la fiscalización de la supremacía constitucional tie-
ne dos variantes:
Un sistema político, donde no hay jueces sino organismos especiales que traba- jan antes de la sanción de las leyes, ejerciendo un control “a priori”, de alcance ge- neral y sin otra relación que el análisis de la legalidad constitucional.
Y un sistema jurisdiccional que reconoce opciones de suma importancia en el
tema que abordamos. Por un lado está el esquema (americano) de la judicial review, por el cual se deja en manos de los jueces del Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto, respetando en sus sentencias el principio de la su- premacía constitucional. Y por otra senda transita el modelo kelseniano (europeo) que concentra la actividad de control de constitucionalidad en un órgano extraño al Poder Judicial (fuera de su estructura normativa) que se denomina Tribunal Consti- tucional.
Pero también aparece en América un tercer modelo, que instala dentro del Po-
der Judicial a jueces especializados que actuando, como Sala dentro del Tribunal Supremo, cómo Corte independiente, o aun situando en el máximo órgano de justi- cia nacional la función de controlar la constitucionalidad, decide que sea un único organismo la palabra final sobre la interpretación constitucional, aun permitiendo el control difuso de los jueces comunes.
A grandes rasgos se dice que unos aplican la ley y otros la Constitución. Que
uno trabaja sobre el caso concreto y el otro sobre la generalidad del conflicto. El tercer modelo genera una situación híbrida.
No obstante, entre jueces constitucionales y Tribunales Constitucionales no
hay diferencias importantes. La función es la misma pero el sentido de actividad ju- risdiccional puede ser puesto en duda, si nos detenemos en la naturaleza estricta de lo que significa tener jurisdicción.
Quienes observan conservadoramente el poder de la jurisdicción, sostienen que
los jueces resuelven conflictos intersubjetivos, condición que no está en las cuestio- nes de constitucionalidad porque en éstas se trata, solamente, de interpretar lo que dice la Norma Fundamental frente a un acto que se muestra impreciso para ajustar- se en ese molde.3  Para esta posición, si ambos resuelven controversias (comunes o constitucionales), la actuación es jurisdiccional.


3  Kelsen sostenía que la función del Tribunal Constitucional no es una función política, sino ju- dicial, como la de cualquier otro tribunal, aunque tiene matices que los distingue. Desde el punto de vista teórico, la diferencia entre un Tribunal Constitucional y uno ordinario (civil, penal o administrati- vo) consiste en que si bien ambos producen y aplican derecho, el segundo produce sólo actos indivi-duales, mientras que el primero, al aplicar la Constitución a un acto de producción legislativa y al pro- ceder a la anulación de la norma constitucional, no produce, sino que anula una norma general, realiza un acto contrario a la producción jurídica, es decir, que actúa como un legislador negativo (Cfr. cita de GOZAÍNI, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, cit., p. 85).
4  Sostiene Aragón Reyes que, a grandes rasgos, el modelo europeo de justicia constitucional ac- tual esta muy alejado de la originaria construcción kelseniana de las dos jurisdicciones separadas. Advierte así, que la interpretación de la Constitución, y, su inevitable correlato, la interpretación cons- titucional de la ley, la realizan todos los órganos jurisdiccionales. Por ello, el Tribunal Constitucional (órgano que en el modelo europeo, ejerce la jurisdicción constitucional) no es, en cumplimiento de aquella tarea, el único intérprete, aunque sí el supremo. El sistema español de justicia constitucional pertenece a ese modelo, y en él se dan, en consecuencia, las características antes señaladas, acentuadas, además, por el hecho, muy relevante, de que el Tribunal Constitucional (como el alemán y, en cierta medida, el austriaco) también tiene atribuido el recurso de amparo. El carácter subsidiario de amparo, exigido por el sistema, pues la Constitución encomienda primariamente a la jurisdicción ordinaria (arts. 24.1, 53.1 y 53.2 CE) la tutela de los derechos fundamentales, origina, necesariamente, que en esa función de amparo el Tribunal Constitucional no sólo disfrute de la supremacía interpretativa que le es propia, sino, además, de una auténtica supremacía orgánica, en cuanto que puede anular decisio- nes de los jueces y tribunales ordinarios.


En cambio, quienes apuntan hacia el “poder” que significa la función jurisdic- cional, se oponen a darle tal carácter al desempeño de los tribunales constituciona- les. La oposición se da en dos sentidos.
En el plano teórico, porque decir el derecho supone también señorío para eje-
cutar lo resuelto, y la sentencia constitucional, por vía de principio, declara pero no ejecuta.
En el plano político porque si el tribunal no forma parte de ninguno de los tres
poderes constituidos su naturaleza jurídica es incierta y hasta contradictoria con el principio de la división de funciones en el Poder.
Además, se corre el riesgo de que, a través de la interpretación, el poder con-
vierta al Tribunal Constitucional en un órgano sustitutivo de la producción legislati- va, convirtiendo al sistema en un legislador negativo, como lo había dicho Kelsen, pero en otro sentido.

III. Similitudes y diferencias

Pese a las diferencias, la doctrina encuentra una aproximación entre ambos sis- temas jurisdiccionales, advirtiendo cómo algunos de los principios particulares de uno se trasladan o aplican en el otro sin mayores dificultades. Por ejemplo, la gene- ralidad y abstracción del Tribunal Constitucional se abandona en Italia, donde la in- tervención deviene incidental y para resolver un caso concreto.
En España,4  inclusive, la posibilidad del amparo constitucional trae cierta ordi-
narización a la función de controlar la constitucionalidad de las leyes, al punto de
provocar ciertas fricciones entre las potestades del Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional.
Por su parte, el llamado “modelo Americano” queda circunscrito al sistema constitucional de Estados Unidos de América y Argentina, porque el resto de Amé- rica, cada vez con más fuerza y decisión, se ha volcado a un esquema dual o parale- lo, como dice García Belaunde,5 en los cuales aparecen Tribunales Constitucionales de “última instancia”, interrelacionados con el actuar difuso de la justicia común.
Vale decir, las distancias de otrora no son tan reales, y la aproximación entre
los modelos ha traído ciertos bretes cuando desde los casos concretos se envían de- cisiones generales; o cuando a partir de una sentencia “erga omnes” se desconoce su eficacia por jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo, entre otras desavenencias.
Inclusive, algunos países como Costa Rica, vieron más allá el problema y plan-
tearon ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos la consulta para saber si los fallos de la Sala Constitucional, que tienen eficacia “erga omnes” podían afectar el sistema de jurisprudencia vinculante que tiene el Sistema Interamericano.6


Es claro, pues, que en España la jurisdicción ordinaria participa en el ejercicio de la justicia cons- titucional. De un lado, en cuanto al control de constitucionalidad de la ley (y de las normas con fuerza de ley, incluyendo aquí también a los tratados), los jueces y tribunales pueden constatar la derogación por la Constitución de leyes anteriores (según ha reconocido, desde el principio, la jurisprudencia constitucional), y asimismo controlar, no la inconstitucionalidad de la ley, pero sí su constitucionali- dad, atribuyéndole a aquélla una interpretación constitucionalmente adecuada (art. 5.3 LOPJ); lo único que les está vedado es anular o inaplicar la ley por razón de su inconstitucionalidad, puesto que ello le está reservado en exclusiva al Tribunal Constitucional. En nuestro sistema, los jueces y tribunales es- tán sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), por lo que no pueden inaplicar (y menos aún anu- lar) la ley contraria a la Constitución, pero también están sometidos a la Constitución (art. 9.1 CE), por lo que no deben aplicar una ley que la vulnere, de donde se deriva que, en tales casos, precisa- mente por esa doble vinculación, deban proceder a plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 163 CE); de suerte que si un órgano judicial inaplica la ley, por conside- rarla inconstitucional, sin plantear la cuestión, no sólo estará incumpliendo el deber que le impone el art. 117.1 CE e invadiendo la competencia del Tribunal Constitucional establecida por los arts. 161.1. a) y 163 CE, sino también vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24.1
CE ( SSTC 173/2002 y 58/2004) (Aragón Reyes, Manuel, “Relaciones Tribunal Constitucional-Tribu- nal Supremo”, Madrid, pp. 7-8).

5  GARCÍA BELAUNDE, Domingo, “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”, en Revista La Ley, 1998-F, 1175 y ss.
6  El art. 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional establece el efecto “erga omnes” de los pre- cedentes de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, extensión aplicable a toda la justi- cia local salvo para ella misma. La Corte Interamericana (10 de mayo de 2005) manifestó: […] 13. Que el Estado somete la solicitud de consulta con el propósito de conocer el criterio de esta Corte acerca de decisiones y normas internas, antes de aplicarlas en los asuntos que se encuentran pendien- tes ante el órgano administrativo superior de la Asamblea Legislativa. Si bien dichos asuntos no hansido sometidos ante el sistema interamericano dentro del mecanismo de peticiones individuales, la Corte entiende que una respuesta a las preguntas de Costa Rica podría resultar en un pronunciamien- to indirecto, por la vía de opinión consultiva, de asuntos litigiosos aún no resueltos a nivel interno ni sometidos a consideración de la Comisión o de la Corte. En este sentido, el propio Estado señala dentro de los motivos para presentar esta solicitud que subsiste una duda “por parte de los afectados con la aplicación de [la norma bajo consulta], en relación a la posible contradicción de ésta con los instrumentos de derechos humanos”. Así, la solicitud de consulta sub examine presenta una de aquellas situaciones en las cuales podría desvirtuarse la jurisdicción contenciosa y verse los procesos internos pendente lite desprovistos de sus efectos vis-à-vis el mecanismo interamericano de protección de dere- chos humanos. En el supuesto de que estos procesos internos no produzcan los resultados esperados por esos “posibles afectados”, uno de los mecanismos que tendrían a su disposición sería el procedi- miento contencioso y no el proceso consultivo. El procedimiento contencioso es, por definición, una oportunidad en la que los asuntos son discutidos y confrontados de una manera mucho más directa que en el proceso consultivo. De adoptarse la opinión solicitada, se desvirtuaría el propósito y conte- nido de la función consultiva con que ha sido investido este Tribunal por el artículo 64.2 de la Con- vención.
7  La Constitución Peruana de 1993, contempla dicha situación, en su artículo 205: Agotada la jurisdicción interna, quién se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios en que Perú es parte.


Asimismo, como muchas veces se relaciona el tratamiento de los derechos hu- manos con las sentencias constitucionales, quienes tienen jurisdicción especializada han sostenido que el Tribunal Constitucional no es el último intérprete y por tanto instalan en sus normas Fundamentales una línea de revisión supranacional.7
En consecuencia, las características tradicionales que tienen ambos mecanismos
hoy provocan cierta desconfianza que se muestra, especialmente, en la eficacia que de las sentencias constitucionales se espera, y en los resultados que con ellas se obtiene.

III.1. El Poder constituyente del Tribunal Constitucional

El poder del Tribunal Constitucional, que de alguna manera es superior al de la propia estructura democrática de la toma de decisiones, se ha tratado de justificar desde sus comienzos, cuando Kelsen advirtió que la democracia era un compromi- so de todos, de manera que el Tribunal Constitucional no cumplía una función anti-mayoritaria. Fue Habermas quien resolvió el quid como una cuestión de demo- cracia deliberativa y procedimental, destacando así el papel del Tribunal Constitu- cional como un órgano que permitía el diálogo directo con el legislador.
Implícitamente, la mencionada “desconfianza” se proyecta también al tipo de
sentencias constitucionales, sobretodo las anotadas como “aditivas” o “manipulati- vas” que, aun sin quererlo (¿o sí?) convierten al Tribunal Constitucional en un legis-


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lador con más fuerza y poder que el propio Parlamento, al que no solo condiciona con el fallo, sino que lo inhibe hacia el futuro; como asimismo lo consigue respecto al poder administrador que debe seguir la línea impuesta; y al mismo Poder Judicial que se encuentra vinculado por la eficacia y extensión de la sentencia.8
En nuestro país la situación no se ha planteado en términos tan severos, pues
la eficacia “erga omnes” de la sentencia constitucional no ha tenido recepción juris- prudencial ante la claridad del art. 116 de la Constitución Nacional que exige que la “causa verse sobre puntos regidos…” por ella; de manera que la controversia siempre ter- mina siendo resuelta como un conflicto entre partes.
No obstante, después de la reforma constitucional de 1994 y la aplicación con-
creta del art. 43 constitucional en distintas situaciones, han llevado a una amplia- ción en los efectos de la sentencia, que si bien no podríamos ubicarlos en la catego- ría de fallos “erga omnes”, sí tienen suficiente expansión para alcanzar a un sector, clase o grupo idéntico de afectados.
Inclusive, aun cuando el art. 33 in fine de la ley general del ambiente sostiene que:
[…] “La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”; ponemos en duda que se


8  Afirma Tania Groppi que la difícil legitimación de la justicia constitucional es evidente tam- bién en la experiencia italiana. No obstante la general aceptación y aprecio del funcionamiento de la Corte Constitucional, no son infrecuentes las críticas a veces bastante ásperas sobre sus sentencias, emitidas en nombre de la democracia mayoritaria. Más allá de las palabras, un síntoma de estas dificul- tades está constituido por los varios proyectos de reforma constitucional dirigidos a incidir en las fun- ciones y la composición de la corte. Entre ellos, uno ha llegado a buen fin: la ley constitucional núme- ro 2 de 1967 ha reducido la duración en el cargo de los componentes de la corte de 12 a 9 años y ha introducido la prohibición expresa de prorrogatio de sus miembros, tumbando así la orientación asumi- da por la corte, que había por el contrario reconocido, en su propio reglamento, aplicable la institu- ción a los jueces constitucionales. Otros proyectos de reforma, por el contrario, no han completado su iter, pero son de todas formas significativos: por ejemplo el elaborado en el 2001 por el ministro para las reformas constitucionales Bossi, dirigido a atribuir a sujetos políticos (Parlamento y regiones), por mayoría, el nombramiento de nueve de los quince jueces de la corte (en lugar de los cinco electos actualmente por el Parlamento, por mayoría calificada), o bien el presentado en 1998 como conse- cuencia de una intervención aditiva de la corte en materia de pruebas penales (sentencia número 361 de 1998), dirigido a impedir a la Corte Constitucional la adopción, en el futuro, de sentencias con ca- rácter manipulativo. Además, como síntoma de la misma dificultad podría aducirse el hecho de que en
1999, por primera vez, el Parlamento italiano ha desatendido una sentencia de la Corte Constitucional, aunque fuera recurriendo a un instrumento normativo apropiado, como lo es la reforma constitucio- nal. La ley constitucional número 2 de 1999 constituye un ejemplo de la utilización, por parte del Par- lamento, de ese “derecho a la última palabra” que representa en verdad el último recurso de la políti- ca: en otros términos, de una reforma constitucional hecha “contra” la Corte Constitucional (GROPPI, Tania, “¿Hacia una justicia constitucional ‘dúctil’? Tendencias recientes de las relaciones entre Corte Constitucional y Jueces comunes en la experiencia italiana”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 107, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, passim).


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trate de un efecto generalizado con las características que tiene la eficacia “erga omnes”
de la sentencia constitucional, conforme veremos más adelante.9

III.2. El Juez legislador

La siguiente duda que plantea la eficacia “erga omnes” de las sentencias consti- tucionales es la supuesta conversión del Juez en legislador; tema ampliamente con- trovertido en la conocida polémica entre Kelsen y Carl Schmitt, que sigue sin resolver.
La expresión “gobierno de los jueces” fue introducida en Francia por Eduardo
Lambert, quien la hace figurar en el título mismo de su obra (1921). Él califica de ese modo el papel de la Corte Suprema de los Estados Unidos. La fórmula se utili- za en nuestros días, generalmente, con una connotación peyorativa, cada vez que se desea criticar el poder excesivo de los jueces, particularmente, aunque no de mane- ra exclusiva, tratándose de las cortes constitucionales.
Existe en Estados Unidos una expresión equivalente: Government by the Judiciary,
pero su uso es mucho menos extendido; lo que se explica porque en el contexto del common law no es sorprendente que los jueces creen derecho y, por ello, consti- tuyan una parte del gobierno, mientras que en Europa, la función del Juez no cons- tituye un poder, porque consiste en obtener la conclusión de un silogismo, del cual la ley es la premisa mayor y el hecho la menor.
Por eso, suele preguntarse ¿realmente la distinción entre control sobre disposi-
ciones y control sobre normas es realmente lo más importante de todo? ¿O más bien la circunstancia de que el control opere sobre un texto normativo antes que sobre la disposición aplicada (la norma) influye más que la extensión y la fuerza (o valor o “rango”) de las normas objeto (o parámetro) del control? ¿Tal diferencia- ción es, sobre todo, más importante a efectos clasificatorios del hecho que se con- trolen competencias de entes y de órganos, o más bien (o también) lesiones de si- tuaciones jurídicas de los ciudadanos? La respuesta podría ser afirmativa —sostiene Pegoraro—,10  pero asumir tales elementos como criterio único y exclusivo de dife-


9  Afirma Sagüés que en resguardo de las reglas del debido proceso constitucional, debe tenerse en cuenta que la sentencia no podrá oponerse a quien no fue citado al proceso. Motivo por el cual su promotor deberá, con sumo cuidado, dar intervención a todos los que corresponda, para otorgarle consecuencia útil y completa al veredicto admisorio del amparo. No se trata aquí de proceder a tontas ni a locas, negligente o desaprensivamente. Es probable que este amparo no sea para neófitos ni des- prolijos. Exige también calidad y pulcritud profesional que no siempre se satisfacen (SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El amparo ambiental. Ley 25.675”, Revista La Ley, 2004-D, 1198).
10  PEGORARO, Lucio, “Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinámica de los ordenamientos”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional —Proceso y Constitución—, nº 2, julio-diciembre 2004, Porrúa, México, pp. 131 y ss.



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renciación parece limitativo, y útil tan sólo para esbozar en sus grandes líneas la ti- pología (siempre más rica) del control de constitucionalidad.
En realidad la coincidencia de los modelos encuentra una sutil pero trascenden-
te distancia cuando se observa el rol del Juez en la actividad del control constitucio- nal. Es cierto que ni en Europa ni en Estados Unidos hay una jurisdicción que divi- da el campo de los casos donde la cuestión versa sobre el principio de legalidad (fiscalización sobre las leyes) y aquél que corresponde, estrictamente, al juicio de constitucionalidad; en los hechos, es el Juez o el Tribunal Constitucional quien practica ambas actividades.
De este modo, la división teórica que elaboró Kelsen se ha difuminado, permi-
tiendo que desde los procesos de amparo, o a partir de los planteos incidentales, se pierda la resolución “in abstracto” que debía pronunciarse hacia la generalidad; para solucionar desde el caso particular con alcances “erga omnes”.
En suma, el Tribunal Constitucional se aproxima al Juez del sistema americano,
hasta con la eficacia de la cosa juzgada que en ambos casos les permiten anular de- cisiones de jueces y tribunales ordinarios.

IV. Efectos expansivos de la cosa juzgada

Argentina tiene particularidades propias del federalismo que inciden notoria- mente en la armonía legislativa. En materia procesal hay tantos códigos como pro- vincias; se suman las regulaciones locales de la ciudad autónoma de Buenos Aires, y los códigos procesales constitucionales allí donde han logrado situarse (Tucumán).
La justicia federal no admite una acción directa de inconstitucionalidad, como
lo tienen las legislaciones provinciales, de manera que sólo el recurso extraordinario de inconstitucionalidad (actuando sobre la base del art. 14 de ley 48) puede conse- guir una decisión expresa y positiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.11
También el proceso constitucional de amparo puede ampliar el reducto del acto le- sivo que sufre o perturba al afectado para actuar en la dimensión de la constitucio- nalidad normativa.
La cuestión fue, que en uno u otro, siempre la exigencia del caso (art. 2, ley 27)
acotaba a las partes el alcance de la cosa juzgada; condición que varía con el ampa- ro colectivo implícito en el art. 43 de la Constitución Nacional que impacta, en esencia, con la ampliación de la legitimación procesal activa que trasciende la esfera del simple afectado.


11  Con este sistema, la intervención apelada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la con- vierte en el fiel y último intérprete de la Constitución, actuando, en consecuencia, como si fuera un Tribunal Constitucional. Vale decir, la noción de Superior Tribunal de la causa en los conflictos que tramiten en jurisdicciones provinciales no impiden a la Corte Nacional su actuación si existen en el caso cuestiones federales que pueda ella resolver por la vía del recurso extraordinario.

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De todos modos la cosa juzgada en los procesos constitucionales se relaciona con el objeto tutelado dejando subsistentes las vías concurrentes o paralelas de ma- yor conocimiento que pudieran corresponder a cualquiera de las partes o demás interesados.
Por eso, cuando una sentencia versa sobre “cuestiones constitucionales”, el al-
cance de la cosa juzgada puede abarcar a terceros, pero ello no se trata como un
“efecto erga omnes”, sino como una expansión de la res judicata.
Nuestro sistema de control de constitucionalidad impide darle a la sentencia efectos a terceros que no hayan tenido oportunidad de ser oídos, lo que significa que no se puede condenar a quien no fue parte o tuvo suficiente oportunidad para serlo.
Ello no dificulta a que la expansión se resuelva desde los presupuestos de la legi-
timación procesal, en la medida que el concepto de “derechos de incidencia colecti- va” que está contemplado en el mencionado art. 43, permita ampliar la sentencia hacia todo beneficiado (“pro homine”). En caso contrario, si la sentencia desestima la pretensión, ella no comprenderá a los sujetos extraños al proceso.12
La cuestión es más compleja cuando el caso no se refiere a conflictos de natura-
leza constitucional, pero el universo de sujetos es de significativa importancia como para resolverlos individualmente. Hablamos de los llamados “procesos colectivos”, donde también la expansión de la sentencia se proyecta sin definir precisamente a los sujetos, aunque pueda indicar el grupo, sector o clase que se beneficia.13


12  Señala Sagüés que la reforma constitucional de 1994 posibilitó que la sentencia admisoria dic- tada en un proceso de amparo promovido por alguien habilitado (el afectado, una asociación, el De- fensor del Pueblo) en tutela de un derecho de incidencia colectiva, del consumidor, del usuario, de la competencia, etc., abarque a sujetos que no han tenido participación en ese proceso, ya sea benefi- ciándolos, ya perjudicándolos […]. También es del caso prevenir que si la sentencia es desestimatoria del amparo, ella no va a comprender a los sujetos extraños al expediente. Esto fue observado en el re- cinto de la Convención Constituyente por el convencional Juan Carlos Hitters, quien aseguró que si en un amparo interpuesto, por ejemplo, por un vecino contra actos contaminantes de un río, mediaba una sentencia de rechazo, ello no impedía que otro vecino promoviese otra acción similar. Contra el último, no tenía efectos de cosa juzgada la resolución pronunciada en el primero (Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Los efectos expansivos de la cosa juzgada en la acción de amparo”, en El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades (art. 43 de la Constitución Nacional), AA. VV., Depalma, Buenos Aires, 1999, pp. 27-8).
13  La directiva central de la sentencia que se dicta en las acciones colectivas es dar una solución a todo el grupo o sector afectado. Cuando la decisión es declarativa, el beneficio es inmediato y no exi- ge de procedimientos adicionales para lograr que se aplique con plenitud, porque la cosa juzgada se extiende hacia todos. Si el pronunciamiento es condenatorio, en cambio, cada uno de los afectados podrá resolver a través del procedimiento de ejecución de sentencia la extensión particular de la sen- tencia. El quid a desentrañar está con las demandas rechazadas o desestimatorias, donde ha sido co- mún utilizar el criterio de la cosa juzgada formal (es decir que permite reiterar la demanda) frente a sentencias denegatorias; y de cosa juzgada material (que impide repetir el proceso) cuando hay senten- cia que recibe y acoge la pretensión.


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Ahora bien ¿porqué es un efecto expansivo de la cosa juzgada y no un efecto
erga omnes?

IV.1. Diferencias entre el efecto expansivo
y el alcance erga omnes. Tribunales Constitucionales

Las sentencias constitucionales, propiamente dichas, asignan las características siguientes al pronunciamiento de efectos “erga omnes”:

a) Son retroactivas (ex tunc)
Es decir, que actúan hacia el pasado permitiéndose suprimir las situaciones creadas al amparo de la norma que se declara inconstitucional, con algunas pocas excepciones. Esta característica, algunos autores pretenden desvincularlo del efecto propio de la cosa juzgada, donde es más relevante atender el resultado de los recur- sos que se articulen contra la sentencia constitucional. Por eso, se tiene al efecto “erga omnes” como un valor, un criterio axiológico que obliga a la revisión de las situaciones pasadas como una manifestación de justicia intrínseca del fallo.
No obstante la retroactividad que caracteriza el modelo, no puede afirmarse
que es general y aceptado sin dobleces. En los hechos, las legislaciones de quienes deciden la opción por Tribunales Constitucionales suelen establecer prevenciones ante el riesgo de socavar el principio de la seguridad jurídica y el derecho de defen- sa en juicio.
Por eso, los efectos ex tunc o ex nunc de los fallos no tienen solo una posición
sino varias, como lo muestran las leyes orgánicas de Austria, Croacia, Eslovenia,


Esta es una solución clásica que en Latinoamérica tiene precedentes en la Ley de Acción Popular Constitucional de Brasil (1965), que tiende a evitar una eventual colusión entre las partes de un proce- so colectivo, por el cual se lograría formar un precedente en contra de toda la comunidad. Esta regla se conoce con el nombre de secundum eventus litis, que indica el alcance de la res judicata de acuerdo con el resultado obtenido en el proceso. A ella se agrega otra particularidad que es el efecto in utilibus que significa beneficiar al afectado que litiga individualmente, suspendiendo el curso del proceso personal hasta que tenga sentencia la acción colectiva.
En consecuencia, el modelo muestra tres alternativas posibles: a) Si la acción colectiva obtiene sentencia favorable, la eficacia del pronunciamiento es para todos los miembros del grupo colectivo; b) Cuando la demanda se rechaza por falta de fundamentación suficiente, el Juez deberá indicar en los fundamentos del fallo las razones que lo llevan a tomar esa determinación. Los efectos son también generales, aunque se puede replantear con nuevos hechos. c) Si la acción colectiva se deniega por falta de producción probatoria, la sentencia solamente tiene validez para las partes, y la cosa juzgada las so- mete solamente a ellas. Por ello, cualquier otra persona, grupo o entidad representativa, puede repetir la demanda aun cuando se acepta que para evitar reiteraciones abusivas, haya un plazo de caducidad para estos ejercicios (cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “Conflictos comunes en los procesos colectivos. El problema de la pretensión y la cosa juzgada”, Ponencia presentada al XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal [Mendoza, 2005]).







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Grecia, Polonia, Rumania, entre otros, donde los efectos de las sentencias son, por regla general, ex nunc, mientras en Alemania, Bélgica, España, Portugal, se conside- ran los efectos ex tunc como criterio genérico.
La influencia de Kelsen en esta cuestión ha sido muy clara. Sostenía el mentor
de estos tribunales constitucionales que la decisión de la autoridad constitucional significa la casación del acto, y la decisión opera con efecto retroactivo al tiempo en que el mismo fue realizado. “Esta interpretación se impone porque la decisión es el resultado de un pronunciamiento que tiene por objeto la nulidad del acto —que es en principio, simplemente afirmada por el interesado— y que, por tanto, la nulidad no puede ser considerada, de ninguna manera, como adquirida antes de la termina- ción del procedimiento, pudiendo éste conducir a una decisión en que se niegue; porque la decisión debe necesariamente tener un carácter constitutivo, incluso si, conforme su texto, se enuncia que el acto era nulo. Desde el punto de vista del de- recho positivo, esto es, de la autoridad que decide el susodicho acto nulo, no existe más que anulabilidad, y en este sentido es que puede presentarse la nulidad como un caso límite de la anulación con efecto retroactivo”.14
Igual dilema se ha planteado en Latinoamérica al observar las legislaciones lo-
cales. Bolivia, en la Ley 1836 (1998) se preocupa por indicar los contenidos de la sentencia, reglamentando los efectos temporales y las afectaciones individuales que pueda tener.
Colombia, determina que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.15


14  KELSEN, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La Justicia Constitucional), tomado del Anuario del Instituto de Derecho Público, París. Publicado también en Revue du Droit Public de la Science Politi- que en France et à l’Étranger, París. Cfr. Teoría General del Estado, trad. Legaz y Lacambra, Labor, Barcelo- na, 1934.
15  La sentencia C-037/96 de la Corte Constitucional colombiana fijó algunos criterios de modu- lación de los fallos en el tiempo, precisando que: “Los efectos concretos de la sentencia de inexequibi- lidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la Constitución —que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es, retroactivos— y el respeto a la seguridad jurídica —que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro—.” En la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana hay diversas sentencias que han determinado efectos ex tunc, así ocurrió con el fallo C-149 de 1993, en que la ley 6 de 1992, había establecido un impuesto retroactivo, el que fue declarado in- constitucional, pero como muchos contribuyentes ya habían cancelado el gravamen, se ordenó la de- volución inmediata de las sumas canceladas. En otros casos, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad del decreto con fuerza de ley desde el momento mismo en que se había declarado la inexequibilidad del decreto que había establecido el respectivo Estado de Excepción de Emergencia, como es el caso de la Sentencia C-187 de 1997. Asimismo, en fallo C-619 de 2003, se determinó que el efecto del fallo que resolvió la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 900 de 2003, que había sido dictado por el gobierno en virtud de un Estado de Excepción Constitucional prorrogado declara- do inconstitucional por el propio Tribunal en sentencia C-327 de 29 de abril de 2003, tenía el carácter de determinar la pérdida de vigencia del mismo desde el momento de su expedición (Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, op. cit., passim).





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Ecuador, directamente priva de efectos retroactivos al fallo, que por sí mismo es irrecurrible. Pero desde la fecha de publicación en adelante, tiene efectos derogatorios.
Perú dispone en el art. 40 de la Ley Nº 26.435 Orgánica del Tribunal Constitucional
una consecuencia similar, es decir, no afectar las situaciones juzgadas ni revivir nor- mas derogadas o que se hubieran declarado inconstitucionales.
Venezuela, por su parte, regula la eficacia definitiva de los fallos de la Sala
Constitucional imponiendo que sea ésta quien determine los efectos de la decisión en el tiempo.

b) Afectan derechos consolidados
La norma que se declara inconstitucional deja de tener vigencia, y como la de- cisión es retroactiva, alcanza a todas las relaciones jurídicas nacidas en orden al pro- blema que se resuelve. En Italia, donde la actuación del Tribunal Constitucional es incidental (es decir, que se origina la cuestión constitucional por un planteo entre partes) la inconstitucionalidad afecta no solo al proceso donde se proclama, sino también a todas los derechos que la norma derogada alcance.
Ello significa que la ley se expulsa inmediatamente del ordenamiento jurídico,
sin darle posibilidad al legislador de revisar el texto cuestionado; o de sancionar otra en su lugar; menos aun se puede circunscribir el tema al caso resuelto. Por tan- to, la propia sentencia adquiere un valor normativo, o “fuerza de ley” como dice el Tribunal Constitucional alemán.
En España, se ha hecho la advertencia que el efecto expansivo no puede com-
prender a las resoluciones firmes adoptadas en expedientes administrativos, por exi- gencia del principio de seguridad jurídica. El Tribunal Constitucional español, con cierta prudencia, maneja para sí los efectos temporales, pero ha declarado que sus sentencias aun siendo “erga omnes” no alteran las situaciones consolidadas que se han producido al amparo de la ley que ahora se entiende que es inconstitucional. La única excepción que persiste es el caso previsto en el art. 40.1 de la Ley Orgánica para los supuestos de normas de carácter sancionador, donde altera un acto administra- tivo firme si de ello resulta un beneficio para quien ha sido previamente sancionado.

c) Tienen efectos derogatorios o anulatorios
Las sentencias derogan la ley, norma o reglamento interpretado. Esta anulación inmediata marca una diferencia muy importante a la hora de trazar distancias con otros modelos y con las implicancias que ello significa.



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En primer lugar aparece el problema del efecto temporal, porque la abrogación es consecuencia directa, de manera que produce una laguna legislativa que no es de fácil resolución.16
En Europa, señalados los inconvenientes de esta eficacia inmediata del fallo constitucional, llevaron a reglamentar puntualmente el problema. Alemania, en el art. 78 de la ley que regula al Tribunal Constitucional estableció la doble eficacia de las sentencias, en el sentido de declarar la incompatibilidad con la Norma Funda- mental y la nulidad subsiguiente; sin embargo, cuando la decisión genera “situacio- nes jurídicas insoportables”, muestra cierto nivel de discreción y solo declara la in- constitucionalidad aplicable en el caso, sin resolver la nulidad normativa.
En Austria, no se quieren correr riesgos, y las sentencias tienen efectos “ex nunc” (hacia el futuro), aunque obliga al Canciller Federal o al Gobernador Regio- nal competente a publicar sin demora la derogación. El artículo 140.7 reglamentario determina: “Anulada una ley como inconstitucional o pronunciada sentencia por el Tribunal constitucional, quedarán vinculados a dicho fallo cualesquiera tribunales y órganos administrativos. Sin embargo, se seguirá aplicando la ley en cuestión a las situaciones de hecho consumadas antes de la anulación, excepto aquella que haya dado origen al fallo, si el Tribunal Constitucional no hubiere dispuesto otra cosa en su fallo derogatorio. Si el Tribunal Constitucional hubiese fijado en dicho fallo un plazo conforme a lo previsto en el párrafo 5, la ley se aplicará a todos los hechos que se consumen antes a que expire el plazo, con excepción precisamente del caso que dio origen a la sentencia”.
El segundo orden de planteos se suscita con el tipo de sentencia emitida. Pue- de exhortar al Parlamento para que considere los fundamentos del fallo y adopte el temperamento correspondiente; podrá fijar una fecha o tiempo para que se cubra el vacío normativo; hasta puede actuar como legislador y crear el derecho desde la fundamentación de la sentencia,17   entre otras de las tantas actitudes que puede adoptar conforme se clasifiquen los tipos de sentencias constitucionales.


16  Afirma Tania Groppi que en Italia las consecuencias temporales de las decisiones estimatorias no surgen de la sentencia, sino del artículo 136 de la Constitución y son indisponibles por la corte. Combinándose con el carácter erga omnes de los pronunciamientos, tal indisponibilidad genera cuestio- nes de no fácil solución, como se comprende cuando se considera que toda decisión de anulamiento, eliminando las normas inconstitucionales, crea un vacío, una laguna que puede proyectarse en el tiempo. Esto en numerosos casos (cuando el respeto de la Constitución no exige la eliminación de la norma legislativa sino la sustitución con otra que tenga un contenido conforme con la Constitución misma) no cierra el problema de constitucionalidad, sino que lo abre, arrancando un proceso interpre- tativo-creativo para reparar la constitucionalidad violada. Es solamente a través de la acción del circui- to corte-jueces-Parlamento, del resultado de su acción conjunta, como se supera la inconstitucionali- dad. Y no por medio de la acción solitaria de la corte (op. cit., en nota 8).
17  Jiménez Campo habla de la suplencia jurisdiccional del legislador, evidenciando que la suplen- cia de éste se plantea en aquellos ámbitos en los que la Constitución, por sus innovaciones materiales,no puede considerarse integrada, a través de la legalidad preconstitucional. En este ámbito de lo radi- calmente nuevo se sitúan los tres supuestos reales en los que, por el momento, el Tribunal Constitu- cional (español) ha realizado el reconocimiento y amparo del derecho fundamental pendiente de regu- lación  legislativa  y,  por  ello  mismo,  mediatizado  en  su  eficacia  plena:  derecho  a  la  objeción  de conciencia del art. 30.2 (STC 15/982), derecho a la libertad de expresión e información (art. 20.1) por determinada modalidad televisiva (STC 31/994, seguida por otras resoluciones análogas) y, en fin, “derecho” al cumplimiento de la limitación en el empleo de la informática que establece, para la pro- tección del honor y la intimidad, el art. 18.4 (STC 254/993). En todas estas resoluciones constató el Tribunal, con unas palabras u otras, el incumplimiento o la omisión del legislador llamado por la Constitución para la regulación del derecho en cada caso comprometido…[…] (JIMÉNEZ CAMPO, Ja- vier, Derechos Fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999, p. 59).
18  Para López Guerra los Tribunales Constitucionales han dejado de ser exclusivamente (si algu- na vez lo fueron) “legisladores negativos”, para convertirse en gran manera en creadores de normas jurídicas, por la vía de la interpretación. Ello supone que, aparte de la (escasamente ejercida, en térmi- nos relativos) función de revisión de decisiones del poder legislativo, cumplen una función comple- mentaria respecto de ese poder, en mayor medida aún que otros Tribunales. Desde el punto de vista clásico (expresado, por ejemplo, en el preámbulo de la Constitución española de 1978, que considera a la Ley como “expresión de la voluntad popular”) ello representaría una separación del principio de- mocrático, ya que los Tribunales Constitucionales no se limitan, como los Tribunales ordinarios, a in- terpretar la ley, sometidos a los cambios que en esta quiera introducir el legislador, sino que, además, pueden dar instrucciones al legislador sobre cómo debe llevar a cabo su función legislativa, si no quie- re incurrir en inconstitucionalidad (LÓPEZ  GUERRA, Luis, “Democracia y Tribunales Constituciona- les”, passim. Cfr. Estudio preliminar a Las Sentencias Básicas del Tribunal Constitucional, Madrid, 2000 (2ª ed.) pp. 13 a 35).



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d) La sentencia cobra fuerza normativa (propiamente, es casi una ley).
La duda constitucional puede ser resuelta, a grandes rasgos, con dos tipos de sentencias: las denominadas estimatorias, que declaran la inconstitucionalidad; y las desestimatorias que rechazan, total o parcialmente, la cuestión constitucional. Las pri- meras tienen varios tipos, y son las que adquieren carácter vinculante y fuerza legal propia.
Las sentencias constitucionales trascienden la doctrina legal, que es la caracte-
rística de las sentencias pronunciadas por jueces del sistema difuso.
La llamada legislación negativa propia del pronunciamiento anulatorio de la ley, en los hechos ha cambiado con el tiempo y la evolución de los Tribunales Consti- tucionales. Hoy, podría decirse, que son creadores de normas jurídicas. El poder de la interpretación (propio y funcional en el sistema difuso de control de constitucio- nalidad) se expande no solo a la tarea de adecuar el precepto, la regla o la norma de que se trate al principio de la supremacía, sino que convierte al órgano en un ins- tructor del Parlamento o Legislatura, a quienes, en definitiva, aconseja u ordena
como realizar la norma constitucional.18

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e) La sentencia constitucional hace cosa juzgada en la parte dispositiva y en los fundamentos acordados.
La cosa juzgada constitucional difiere de la res judicata ordinaria (procesos co-
munes).  Mientras  la  primera  tiene  efectos  materiales  y  permanentes  solamente cuando la sentencia es estimatoria (en caso contrario, la cosa juzgada es formal y admite cuantos replanteos se formulen); la segunda se extiende y proyecta a todas las cuestiones de hecho y de derecho que hubieran sido debatidas.
Además, la construcción de la cosa juzgada constitucional involucra los funda-
mentos de la sentencia, mientras que los fallos del sistema difuso la res judicata úni- camente está en la parte dispositiva.
De todos modos, esta es una característica genérica que no goza de plena acep-
tación. En Colombia, el art. 243 de la Constitución, establece en la parte pertinente que hay cosa juzgada implícita cuando los conceptos de la parte motiva guardan una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.
De no quedar bien definida esa relación, el fundamento hasta puede ser consi-
derado “obiter dicta”.19
Por otra parte, la cosa juzgada constitucional no es jurisprudencia, propiamente dicha, sino doctrina constitucional que expone desde la decisión y sus fundamentos la más pura y genuina interpretación de la Norma Fundamental del Estado.
En el sistema americano, la revisión judicial de la legislación adquiere desde la
doctrina del precedente obligatorio (stare decisis) y el efecto “erga omnes”, un alcan- ce aproximado, que no tiene nuestro país al tener únicamente los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación un valor ejemplificativo.


19  La Sala Constitucional, en la sentencia C 37/96 sostuvo como doctrina constitucional: Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una voca- ción irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas al- canzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omi- te. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplica- das a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.
Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley.
Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la ela- boración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P.)



Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga omnes    •    205

f) Actúa como una casación constitucional.
Finalmente, las sentencias de los Tribunales constitucionales actúan como una verdadera casación. Llevan la impronta de la naturaleza jurídica de estas actuacio- nes, sea como depuración y uniformidad en los criterios de interpretación, o como reaseguro del principio de igualdad y seguridad jurídica.
Este es el sentido de la eficacia “erga omnes”, y al mismo tiempo, refleja la
creación del derecho desde la interpretación constitucional.
Quizás esta singularidad sea el meollo principal de las actividades que concre- tan los Tribunales Constitucionales. Las reservas de otrora que afincaban en obser- var su actuación como un “legislador negativo”, han cambiado para advertir la tarea de recreación y armonía que celebran permitiendo la aplicación efectiva y concreta de las disposiciones constitucionales.
Por eso es preciso reconocer en los modelos de sentencias la dinámica que lle-
van sus decisiones (interpretativas, aditivas, manipulativas, sustitutivas, constructivas, apelativas, etc.) que los configuran como legislador positivo, porque la sentencia constitucional no se limita a suprimir el precepto legal contrario a la Constitución, sino que incorpora una norma nueva al ordenamiento. Con esta lectura, hasta las propia fuentes del derecho se trastrocan.

IV.2. Diferencias entre el efecto expansivo y el alcance erga omnes. Sistema difuso

Por su parte, la sentencia que se dicta en un proceso constitucional del sistema difuso alcanza efectos de cosa juzgada que se aplican solo al caso analizado, y se ca- racteriza por:

a) No tener efectos retroactivos (ex nunc)
La eficacia “inter partes” de la sentencia significa que el Juez no anula la ley que interpreta, sino que declara la inaplicación de ella por encontrar una nulidad o vicio que la invalida. El fallo, en consecuencia, “declara” la ilegalidad o denuncia la inconstitucionalidad, resolviendo hacia atrás únicamente en el caso concreto que analiza. El peso de la jurisprudencia seguramente podrá ser una pauta de segui- miento para otros casos similares, pero ningún tribunal está obligado a renunciar al poder de interpretación que tiene.
El Juez Argentino, arquetipo del sistema difuso, puede declarar la inconstitu- cionalidad de las leyes, pero el alcance de su pronunciamiento siempre es hacia el futuro, con mínimas excepciones.
Es cierto que esta característica es propia de la eficacia de la cosa juzgada y que se distingue del alcance “erga omnes” en función de la atención singular o genérica que tienen respectivamente. Pero también lo es que el efecto ex-nunc es normal en la sentencia constitutiva pero no pertenece a su esencia, en palabras de Chiovenda.

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Cuando se habla de sentencias constitucionales en el sistema argentino, hay que tener mucho cuidado de ver la jurisdicción que interviene, pues en el orden federal no hay otra posibilidad que el pronunciamiento dictado en un caso concreto; mien- tras que en otras, por ejemplo, en la ciudad autónoma de Buenos Aires (art. 113 in- ciso 2º de la Constitución local, reglamentado por la Ley 402) por tomar solo un caso, puede plantearse la cuestión constitucional abstracta lo que incide en las re- percusiones del fallo.20
De ambas cuestiones surge una nítida separación entre un fallo dictado con al-
cances “erga omnes” con implicancias retroactivas, de aquél que se pronuncia en el caso concreto donde es válido solo para las partes y sin otro efecto que el proyecta- do desde la cosa juzgada.



20  Sostiene Alejandro Verdaguer que la posición asumida por el Superior Tribunal en el caso “Defensoría de Pueblo”, permitía descartar la posibilidad de que esta acción fuera abstracta, es decir prescindente de un “caso”. Sostuvo tal criterio en razón de que frente a la acción planteada por la De- fensora del Pueblo, que tuvo una importancia institucional y política nada desdeñable (recuerde el lec- tor la discusión que se planteó en los medios de comunicación respecto a la problemática de la prosti- tución y su oferta en la vía pública, lo que motivó la modificación del art. 718 del Código Contravencional y su impugnación por parte de esta última funcionaria, quien entendió que la nueva redacción de ese artículo era contraria a las normas contenidas en la Constitución nacional, y demás los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la Constitución local), el Superior Tribu- nal resolvió, por mayoría, desconocer la legitimación de la Defensora del Pueblo. A tal conclusión, que era de por sí suficiente para rechazar la acción de inconstitucionalidad planteada, se le sumó otra que entendimos relevante para desentrañar el quid de la acción en estudio. El voto de la mayoría, al finalizar el párr. 18 señaló lo siguiente: “Hasta tanto el legislador no reglamente los presupuestos procesales de esta acción resulta aplicable la más que centenaria exigencia establecida por la Corte Su- prema de Justicia de la Nación de que los tribunales deben limitar su intervención a las causas en que exista  un  interés  jurídicamente  reconocido  para  accionar  (CSJN,  Fallos,  156:318,  y  242:353,  LL,
94-165; 243:176, LL, 96-370; 245:553, LL, 103-296; 256:104, LL, 112-558 y 110; 303:393; 304:1088;
306:1125; 307:2384; 308:1489, LL, 1987-A-496; 310:2342; 311:2589; entre otros)”. Esta explícita refe- rencia a la centenaria jurisprudencia de la Corte Suprema, como a la existencia de un “interés jurídica- mente reconocido para accionar” sólo permite una interpretación posible: la existencia de un caso como presupuesto de la acción. Es interesante destacar que si bien el término “interés” tiene más de una acepción, en el terreno de la acción meramente declarativo (art. 322, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) —que como sabemos es el sustento de la acción de inconstitucionalidad en el orden nacio- nal (a falta de una regulación expresa)— usualmente fue utilizado por nuestro máximo tribunal como contraposición a la cuestión “abstracta”. Para la Corte Suprema, quien plantea una acción de inconsti- tucionalidad (nos estamos refiriendo a la nacional) debe demostrar un “interés”, es decir acreditar que la declaración que se persigue no importe una indagación meramente especulativa y responda a una causa en los términos de los arts. 108, 116 y 117 de la Constitución nacional (VERDAGUER, Alejandro, La acción de inconstitucionalidad en la Ciudad de Buenos Aires, Astrea, 2001, documentado rescatado de la página web de la editorial).


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b) No afectar derechos adquiridos
En nuestro ordenamiento jurídico la irretroactividad de las leyes está consagra- da en el art. 3º del Código Civil. La Constitución Nacional no se refiere al proble- ma, por lo cual si se diera a una sentencia éste carácter, su inconstitucionalidad sería posible por la incompatibilidad que tenga con otras garantías fundamentales, como el derecho de propiedad o el derecho de defensa en juicio.
En México, en cambio, que tiene una estructura federal muy similar a la nues-
tra, el art. 14 de la Constitución Política dispone que: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”.
Siguiendo estas líneas podría pensarse que si la ley no afecta derechos adquiri-
dos podría ser retroactiva, de manera que en igual sentido una sentencia podría al- canzar situaciones consolidadas bajo el amparo de una norma que se declare in- constitucional. Sin embargo, esto solo es factible al distinguir entre situaciones jurídicas abstractas y concretas, según el acto afecte o no el status quo precedente. Y aun así, en Argentina, la irretroactividad es absoluta ya sea porque “la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garan- tías constitucionales”, y porque […] “a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias” (art. 3º del Código Civil).
En consecuencia, la distancia con el modelo europeo es muy clara, sobre todo
cuando se observa que la inconstitucionalidad declarada por un Tribunal Constitu- cional importa, asimismo, la nulidad de los actos que fueran consecuencia de apli- car la norma viciada. Mientras que en el sistema difuso local no se da esa relación entre inconstitucionalidad y nulidad pues no hay una ni otra. Se declara la inaplica- ción de la norma en el caso, y la sentencia tiene efectos hacia el futuro.21

c) La sentencia hace cosa juzgada solo en la parte dispositiva
Es doctrina tradicional repetir a Chiovenda para sostener que “la autoridad de la cosa juzgada se dice que sólo recae en la parte dispositiva de la sentencia, pues


21  Inclusive en países donde se cuentan Tribunales Constitucionales del que hemos denominado modelo “híbrido”, por la confusión entre los modelos que interactúan (v.gr.: Perú), la doctrina ha se- ñalado: “La capacidad que tiene el Tribunal Constitucional de modular en sus sentencias el alcance de la nulidad se traduce en la progresiva limitación de los efectos retroactivos de la misma, dando lugar a sentencias prospectivas que establecen los efectos de la nulidad exclusivamente hacia el futuro, sin que se retrotraigan en ningún caso al comienzo de la vigencia de la norma declarada inconstitucional cuyos efectos jurídicos ya consolidados no se cuestionan. Esto ha dado lugar a que tanto la doctrina como el mismo Tribunal Constitucional hayan establecido una cierta asimilación entre la nulidad derivada de las sentencias de inconstitucionalidad y la derogación, toda vez que en definitiva en ambos supuestos se produce el cese de la vigencia de la norma legal pro futuro, sin efectos retroactivos…” (Cfr. GARCÍA MARTÍNEZ, María Asunción, “El control de constitucionalidad y sus acciones procesales”, en Derecho Procesal Constitucional, tomo I, obra coordinada por Susana Ynés Castañeda Otsu, Jurista, Lima [Peru],
2004 (2ª ed.), p. 355).

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los motivos o razones que ha formulado el Juez para llegar a tal conclusión no tie- nen valor…[…] La sentencia vale como expresión de la voluntad del Estado y no por sus premisas lógicas: éstas deben desenvolverse por el Juez en los motivos del fallo y como una garantía para los ciudadanos; pero no adquieren valor de cosa juz- gada…”.22
Conocida es también la polémica que desde Savigny se ha planteado para saber
si únicamente la parte dispositiva de la sentencia y no el contenido es lo que devie- ne firme e inmutable, y que tanto impacta en la formación de las sentencias consti- tucionales donde los criterios no han sido uniformes.23
De este encuadre aparece una consecuencia ineludible a los fines de evaluar el
impacto de la sentencia constitucional en uno u otro mecanismo. Los Tribunales Constitucionales al resolver un caso (concreto o abstracto) definen para el futuro y definitivamente, porque la sentencia fija un criterio que es de seguimiento obligato- rio para los tribunales inferiores; casi como sucede con el control de constituciona- lidad del modelo americano con el stare decisis. Mientras que en Argentina, solo la parte dispositiva es la que pasa en autoridad de cosa juzgada, y el resto de los fun- damentos solo adquiere valor ejemplificativo.
En suma, uno anula el problema y fija un temperamento general de carácter
obligatorio que fundamenta en las consideraciones e interpretaciones de la senten- cia. Los otros (control difuso sin precedente obligatorio) mantienen el problema al resolver una por una las situaciones de crisis planteada.

d) No provoca la nulidad de la ley24
En tren de establecer más diferencias adviértase que los fallos del control difu- so de la constitucionalidad son declarativos, por vía de principio, y no derogan la


22  CHIOVENDA, Giusseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, tomo 2, Reus, Madrid, 1925, p. 424.
23  En Colombia, por el caso, la Sala Constitucional se interroga: “¿Que parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada?: La respuesta es doble: poseen tal carácter algu- nos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita: Primero, goza de cosa juz- gada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Cons- titución. Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos. En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxi- liar —no obligatori—-, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte reso- lutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia (Febrero 5/996 Corte Constitucional, Sentencia C-037/96).
24  En los ordenamientos provinciales esta característica no es uniforme. En Río Negro cuando el tribunal en un juicio contencioso declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de  un precepto en materia de litigio de una norma local o municipal, puede en resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su publicación oficial.
En Tierra del Fuego dispone el art. 159: Cuando el Superior Tribunal de Justicia declare por una- nimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de una norma jurídica materia de litigio, podrá resol- ver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso dictado por separado, el que será notifi- cado en forma fehaciente a la autoridad que la dictara y dado a conocer en el diario de publicaciones legales dentro de los cinco días de emitido.
En San Luis el artículo 10 (Declaración de inconstitucionalidad) dice: “Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contraria a la ley suprema de la Nación o a esta Constitución, carece de valor y los jueces deben declarar su inconstitucionalidad en juicio, aún cuando no hubiere sido requerido por las partes. La inconstitucionalidad declarada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia debe ser comu- nicada formal y fehacientemente a los poderes públicos correspondientes, a los fines de sus modifica- ciones y adaptaciones al orden jurídico y vigente.
En La Rioja se establece que la interpretación que efectúe el Tribunal Superior en sus pronuncia- mientos sobre el texto constitucional, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores. La ley establecerá la forma y el procedimiento para obtener la revisión de la jurisprudencia.
Coincide con el art. 209 de la Constitución de San Juan.
25  Entre muchas situaciones, Nogueira Alcalá recuerda un caso sucedido en Colombia donde se debatía entre una sentencia de la Sala Constitucional y el valor de la cosa juzgada. En efecto, la Corte debió analizar la constitucionalidad del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financie- ro, que contenía normas que configuraban el sistema de financiamiento de viviendas a largo plazo. Esta fue encontrada inconstitucional, pero surgió en el Pleno la objeción acerca de la posible cosa juz- gada que existía en la materia, ya que la Corte Constitucional, desde 1994, había dictado una sentencia donde sostuvo que todo el Decreto 663, del cual hacían parte las disposiciones actualmente impugna- das, era constitucional. La Corte Constitucional examinó minuciosamente la sentencia del año 1994, en la que constató que el tratamiento sobre la norma no había sido completo y que la referencia a la inconstitucionalidad del Decreto 663 solo aparecía en la parte resolutiva del fallo, no teniendo la parte motiva o los considerandos del mismo la mas mínima referencia al contenido de dicho Decreto y a su confrontación con la Constitución. Así, la sentencia de la Corte Constitucional C-700 de 1999, debió reconocer que respecto de dicha disposición normativa en la sentencia de 1994 había sólo una apa- riencia de cosa juzgada (NOGUEIRA ALCALÁ, “Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus efectos en América del Sur”, cit., passim).
26  Explica Nogueira Alcalá que, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, para que exista una cosa juzgada constitucional material, es necesario que las partes no puedan reabrir el debate constitu- cional sobre la misma materia en otro procedimiento. Así, puede señalarse que, en los países que tie- nen una jurisdicción constitucional concentrada, la sentencia del Tribunal o Corte Constitucional adopta el carácter de cosa juzgada formal y material o sustancial, salvo los casos en que ella sea revisa- ble, mediante algún procedimiento o trámite por el propio Tribunal Constitucional, o cuando el Esta- do ha reconocido jurisdicción en la materia a un Tribunal supra o transnacional a cuyas sentencias se le ha reconocido carácter jurídico vinculante. En tal caso, la sentencia del Tribunal Constitucional sólo tendrá carácter de cosa juzgada formal mientras no transcurran los plazos que permiten impugnar el fallo, teniendo sólo el carácter de cosa juzgada material si transcurren los tiempos sin que lo decidido en dicha sentencia sea impugnado en sede supra constitucional. Si la sentencia como acto estatal es impugnado por violación de derechos humanos, entre ellos el derecho al debido proceso, siendo dic- tada sentencia estimatoria en la instancia supranacional, la sentencia del Tribunal Constitucional debie- ra ser revisada […]. Por otra parte, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, puede darse el caso que los fallos del Tribunal o Corte Constitucional que determinen la constitucionalidad de un enun- ciado normativo constitucional no tengan fuerza de cosa juzgada material, si a través de un procedi- miento posterior, otras partes pueden volver a sostener la inconstitucionalidad del mismo enunciado normativo por la misma razón, situación que posibilita la revisión del criterio antes utilizado por el mismo Tribunal Constitucional sobre la conformidad de dicho enunciado normativo con la Carta Fundamental, generando una nueva doctrina con nuevos fundamentos. No debe olvidarse como re- cuerda Néstor Pedro Sagüés que la cosa juzgada constitucional más que cumplir una función pacifi- cadora poniendo fin a un conflicto, tiene por misión fundamental defender la supremacía de la Constitución.
De esta forma, si presentado un primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional a requeri- miento de un órgano estatal, hay un pronunciamiento de constitucionalidad del enunciado normativo impugnado de inconstitucionalidad, volviendo posteriormente a impugnarse la constitucionalidad del mismo enunciado normativo por otro órgano legitimado activamente para ello, admitiendo la Corte o Tribunal Constitucional en este segundo caso  la inconstitucionalidad de dicho enunciado normativo, el cual es eliminado del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc (retroactivos), en dicha hipótesis no podría señalarse  que el primer fallo tuvo efectos de cosa juzgada constitucional material, ya que este fue enervado por la segunda sentencia en que el mismo Tribunal cambio de criterio (NOGUEIRA ALCALÁ, “Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus efectos en América del Sur”, cit., passim).
27  GELLY, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, La Ley (2ª
ed.), Buenos Aires, 2003, p. 285.
28  Cfr. MANILI, Pablo L.-LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A., “¿Quién debe ejercer el control de cons- titucionalidad en Argentina?”, en Defensa de la Constitución. Garantismo y controles (Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos), Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 534.




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ley porque tan solo dejan de aplicarla en el caso concreto. Para la abrogación se ne- cesita un acto político o la intervención del legislador.
En cambio el control concentrado anula la ley al declarar la inconstitucionali-
dad, y por eso el debate actual sobre el peso institucional de los Tribunales Consti- tucionales.

IV.3. Conclusiones

Las distinciones trazadas, en grandes líneas, resultan de confrontar las senten- cias que dictan los Tribunales Constitucionales (europeos y americanos) respecto del Juez argentino que, actuando el principio de la supremacía constitucional, re- suelve en sus pronunciamientos una situación de hecho.
Cabe recordar que la relación entre jueces constitucionales y justicia ordinaria
no es un vínculo de subordinación; por eso, en la búsqueda de armonía entre los tribunales, suceden múltiples cuestiones que provocan tensiones ante situaciones muy puntuales, como el tema de la ejecución por parte de la justicia ordinaria de las sentencias dictadas por la jurisdicción constitucional.
Esta influencia de los tribunales constitucionales sobre el Poder Judicial no deja
de generar sobresaltos.25  Uno de los debates principales gira en torno al efecto
“erga omnes” de las sentencias. Por ello fue preciso establecer las diferencias.



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La generalización del pronunciamiento que beneficia “a todos” suele encontrar resistencias cuando se opone al valor de la cosa jugada. Por eso, la regla de los efectos “ex tunc” compromete instituciones del debido proceso26  al vulnerar dere- chos que se encuentran consolidados.


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V. La situación en argentina

El art. 116 de la Constitución Nacional sostiene que: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución…[…]”.
A su turno, el art. 117 dice que: “En estos casos la Corte Suprema ejercerá su
jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”.
De este cuadro de competencias queda en claro que la competencia federal le
corresponde a “todos los jueces”, con las excepciones indicadas para la Corte en instancia originaria y exclusiva. Inclusive, el art. 31 de la misma, agrega un elemento más de ponderación para dejar en claro que “todas” las causas y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a la Ley suprema de la Nación.
Sin embargo no surge de manera explícita el procedimiento que debe darse,
por lo cual, la doctrina más calificada sostiene que, “[…] aunque el art. 31 proclama la supremacía constitucional, nada dice acerca del procedimiento, alcance del con- trol o sujetos destinados a impedir la violación de aquella preeminencia. En cam- bio, sin pronunciarse expresamente sobre el punto, el art. 116 de la Constitución Nacional dispone que «corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación…». Así la interpretación armónica de ambas normas da sustento, no solo al control de constitucionalidad de las disposiciones inferiores a la ley de base, sino a que sea la Corte Suprema, el tribunal atribuido en última instancia para ejer- cer aquel control. Después de la reforma constitucional de 1994, el art. 43 recono- ció expresamente la procedencia del control de constitucionalidad difuso y en causa concreta, en materia de amparo”.27
En los albores de nuestra organización política e institucional, fue famosa la po- lémica entre Samiento y Alberdi sobre quién debía fiscalizar y resguardar a la Cons- titución Nacional,28 oscilando las ideas entre el modelo de la Constitución Americana con obligatoriedad de seguimiento de los fallos del supremo tribunal, y el mecanis-mo difuso que dejaba en manos de la Corte la instancia resolutiva final en instancia apelada; criterio, éste último, que primó en definitiva.
De este modo, quedó en la Corte Suprema de Justicia de la Nación la palabra
final en cuestiones de constitucionalidad y en los tribunales inferiores de la Nación el control y fiscalización del principio de la supremacía constitucional. Siempre, cla- ro está, con relación a un caso concreto, evitando abstracciones y pronunciamien- tos dogmáticos.29
En consecuencia, establecer una eficacia hacia todos desde una sentencia de
tipo constitucional (por ejemplo, cuando se declara la inconstitucionalidad de una ley) es contraria a nuestro sistema constitucional, pues siempre la eficacia es refleja de la cosa juzgada (esto es: en el caso concreto), y cualquier proyección a terceros debe ser producto de cuestiones de información previa y posibilidad efectiva de comparecer en la causa.
Con ello queremos reafirmar que la sentencia constitucional puede alcanzar a
terceros, si es que a estos se los ha notificado y emplazado previamente; salvo en procesos muy especiales, como los colectivos o aquellos donde la tutela se dispensa hacia intereses difusos, donde los problemas de legitimación (pertenencia del dere- cho debatido) resuelven la crisis de identidad permitiendo la expansión de la cosa juzgada.
Y aún así, ésta exige que aquel que quiera aprovechar los beneficios del límite
expandido, deba ocurrir a los tribunales y acreditar la personalidad que invoca. Sen- cillamente porque en nuestro sistema judicial no existe la regla de preguntar al que quiere acceder a la justicia: ¿Ud. qué quiere? Para interrogar en su lugar ¿Ud. quién es?


29  La Corte Suprema de Justicia de la Nación repetidamente sostiene que ella es la final y de la Constitución Nacional, por lo cual el superior tribunal de la causa a los efectos de los recursos extraordinarios regulados por las leyes 48 y 4055, será el anteúltimo órgano jurisdiccional en expedir- se sobre la cuestión federal debatida (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en “Di Nunzio”, 03/05/2005, La Ley 2005-C, 553, a la cual se remite) Corte Suprema de Justicia de la Na- ción, 11/10/2005, “Leyva, Ramón I.”, DJ 04/01/2006, 24 - La Ley, 2006-C, 118, con nota de Lino Enrique Palacio.
El Poder Judicial ejerce un verdadero control de constitucionalidad cuando verifica si los actos de los otros dos poderes se han cumplido dentro de sus respectivas esferas de actuación, pues decidir si un asunto ha sido conferido a otro poder del Estado, o si la acción de ese poder excede las faculta- des que le han sido otorgadas (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/05/1998, “Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional”, La Ley, 1998-C, 574 - DJ 1998-2, 738 - Fallos 321:1252 - Colección de Análisis Ju- risprudencial Elementos de Derecho Administrativo, dirigido por Julio Rodolfo Comadira).
Asimismo, la Corte repite que no se va a pronunciar en cuestiones de “carácter general” o “de un modo abstracto”, o “sólo a raíz de un afán de consulta” o “con fines académicos”. Por el contrario, reafirma el criterio de sentenciar únicamente en asuntos concretos, donde deba determinarse un dere- cho debatido entre partes adversas, de manera que no corresponderá una declaración sino hay en el asunto un derecho controvertido (Cfr. MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema en acción, Abeledo Perrot-Platense, 1989, p. 426).


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VI. Modalidades de la sentencia constitucional

Las sentencias constitucionales definen, como en tantos otros juicios, la admi- sión o la denegatoria de las pretensiones que se debatieron en el proceso.
Pero en ellas hay una particularidad que las diferencia según los modelos. Las
cuestiones “abstractas” de inconstitucionalidad, por lo general, resuelven conflictos de aplicación del derecho que por sus efectos alcanzan a todos. En cambio, las “causas” o “controversias constitucionales” del sistema difuso se deciden como inci- dentes de constitucionalidad y las sentencias dan soluciones únicamente para ellos.
Nosotros hemos afirmado que, aun siendo controversias entre particulares; o
entre individuos y el Estado, siempre el conflicto es normativo, de modo que la in- terpretación judicial actuada desde la función constitucional le imprime al proceso un carácter no contencioso.
De todos modos, el modelo donde opera el control de legalidad determina las
posibilidades que encuentra el magistrado, pues el perímetro que dibuja el sistema difuso circunscribe la sentencia con efectos res inter alios acta, y sin extensión a terce- ros de la cosa juzgada; mientras que en los sistemas concentrados la generalidad potencia el interés y la res judicata adquiere efectos erga omnes.
Inclusive, el valor del pronunciamiento difiere, al ser obligatorio en unos (juris-
dicción concentrada, y modelo del precedente obligatorio de Estados Unidos) y suasorio en otros (sistema jurisdiccional difuso de Argentina, por ejemplo).
Ahora bien, el juez constitucional realiza básicamente una función de inteligen-
cia normativa, dando a los preceptos fundamentales una lectura y escala axiológica que se confronta con las disposiciones cuestionadas a efectos de advertir su admi- sión y operatividad.
De suyo, es posible que la deficiencia técnica o legislativa, obligue a tareas de
integración, donde se cubran los vacíos legislativos; o bien, se disponga una com- prensión del texto a modo de sentencia creadora de las omisiones que generan la inconstitucionalidad por ausencia de texto expreso necesario.
Tantas probabilidades señalan la necesidad de clasificar las sentencias, las que
reflejan a través de los efectos que producen.

VI.1. Sentencias que admiten la inconstitucionalidad

Una vez comprobada la falencia constitucional, el juez o tribunal puede:
— Declarar la inconstitucionalidad de la norma, o bien…
— Otorgar un plazo determinado al legislador para que provoque las reformas sugeridas con la finalidad de evitar la permanencia en el texto de preceptos incompatibles con la norma superior.



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En el primer caso (inconstitucionalidad simple), la ilegalidad puede comprender a todo el texto analizado (inconstitucionalidad absoluta o plena), o centrarse en as- pectos de la regulación (inconstitucionalidad parcial).
Los efectos difieren, pues mientras la ilegitimidad total evita que la norma se
aplique (al caso concreto, o para todos los casos, conforme el modelo de revisión constitucional); en la nulidad parcial se permite la validez del resto.
En el segundo caso, la apertura de un plazo de corrección constitucional, es un
modelo atípico que encuentra su factibilidad en el sistema político legislativo donde vaya inserto.
La idea principal consiste en dar una técnica tendiente a evitar que se califique
al juez constitucional de legislador negativo, brindando al órgano legislativo la oportunidad de enmienda, dentro de un plazo prudencial, bajo apercibimiento de nulificarse la ley si transcurrido ese plazo no se procede en consecuencia.
El primer modelo interrumpe inmediatamente la vigencia normativa; el segun-
do, suspende condicionalmente.

VI.2. Sentencias que interpretan el texto cuestionado

Dentro del marco de las sentencias que admiten la inconstitucionalidad, se en- cuentran aquellas que proyectan su eficacia a las disposiciones que se conectan con la norma declarada ilegítima.
Aquí la apertura también es doble. Por un lado, la inconstitucionalidad se da
cuando el texto se interpreta fuera del marco dispuesto y obliga a declarar su aplica- ción errónea; y por otro, cuando el contenido o la norma resulta viciada por los efectos que genera.
En ambos casos, son cuestiones de interpretación que deben analizarse al con-
cierto del sistema de lectura y comprensión normativa que el tribunal o magistrado aplique.
Por eso, suele ocurrir que la sentencia, más que declarar la inconstitucionalidad,
advierta sobre la errónea interpretación, o la indebida aplicación de ella. En estos casos —dice Piza Escalante— el juez constitucional dispone de una determinada interpretación o aplicación de un texto que ha creado una norma que roza con la Constitución, por lo que declara que la norma producto de esa interpretación erró- nea o de esa aplicación indebida es inconstitucional.30
La dificultad de este sistema reside en la excesiva discrecionalidad que admite,


30  PIZA ESCALANTE, Rodolfo, “La jurisdicción constitucional costarricense”, en Justicia Constitucio- nal comparada, UNAM, México, 1993, p. 123.



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la cual puede conducir a situaciones ambivalentes, o elevar el criterio de la supre- macía a límites inasibles.

VI.3. Sentencias que integran el vacío constitucional

También la inconstitucionalidad puede declararse por omisión de obrar legisla- tivo, que nos lleva al vacío constitucional que cercena los derechos y garantías del conjunto o de las individualidades.
El quid no cifra aquí en lo que “se dice”, sino en la ausencia, en lo que se calla
o dilata en demasía socavando la expectativa lógica de quien requiere ese derecho.
Sostiene Sagüés que la inconstitucionalidad por omisión es de clases diversas y con perfiles propios, tales como: 1º) comportamiento omisivo de actos individuales (ejemplo, mora administrativa); 2º) falta de emisión de normas generales por parte de quien debe pronunciarlas (ejemplo, falta de reglamentación de disposiciones constitucionales no operativas sino programáticas).31
Este modelo lo tienen las actuales constituciones provinciales de Río Negro y
Tucumán. También, de manera expresa, la Constitución de Portugal cuyo artículo
283 especifica que el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitución por omisión de medidas legislativas necesarias para tornar reali- zables a las normas constitucionales, y, en su caso, ante la comprobación, ha de co- municar la existencia de la inconstitucionalidad por omisión al órgano legislativo competente.
La sentencia no dispone crear la norma faltante; simplemente denuncia la lagu- na normativa, aunque por las características del fallo, puede asegurarse que se trata de  una  verdadera  norma  individual  dictada  para  el  caso  donde  el  problema  se plantea.
Suelen denominarse sentencias exhortativas pues demandan a otros poderes de go- bierno la asunción de actitudes que la justicia no puede realizar.
Otra modalidad de estas sentencias son las nominadas como aditivas, es decir,
cuando una determinada normativa no establece entre sus disposiciones transitorias un régimen de excepción para aquellas personas que, a su entrada en vigencia, te- nían derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la legis- lación precedente.32


31  SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Inconstitucionalidad por omisión de los poderes legislativo y ejecuti- vo. Su control judicial”, en Revista El Derecho, tomo 124 pp. 865 y ss.
32  Sostiene Hernández Valle que, de esa manera se genera una violación manifiesta en el princi- pio de irretroactividad de las leyes y demás actos públicos, que sólo tiene remedio mediante una sen- tencia de esta tipología. Es decir, creando una norma que deje a salvo los derechos adquiridos de los recurrentes (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, “Los poderes del Juez Constitucional”, en Justicia Constitucio- nal comparada, UNAM, México, 1993).


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Queda por aclarar que el concepto de sentencia “aditiva” se toma de la idea de enriquecimiento al texto que consigue la sentencia con sus argumentos.

VI.4. Sentencias que admiten
la inconstitucionalidad y sustituyen el ordenamiento declarado ilegítimo

En estos casos existen alternativas disímiles, según la declaración de inconstitu- cionalidad sea parcial o absoluta.
Cuando es en el primer sentido, se produce una “integración” o “sustitución”
normativa, que completa el texto cuestionado con frases o adiciones necesarias para su cabal interpretación.
En  igual  dirección,  pueden  eliminarse  párrafos,  términos  o  enunciados  que
confundan el sentido axiológico o teleológico de la disposición.
Como se advierte, no estamos ante una declaración de invalidez parcial, sino de una “manipulación” judicial con el alcance y definición de un conjunto preceptivo.
Por eso, suelen llamarse sentencias manipulativas a este modelo de pronunciamien-
tos, cuya característica principal consiste en el interpretativismo que de las palabras se hace, tomando las que son útiles y descartando las que no llevan a la finalidad buscada.
Por lo común, tienen efectos erga omnes lo cual supone dotarlas de cierta norma-
tividad peligrosa.
Una proyección del sistema estriba cuando la sentencia deroga virtualmente las normas impugnadas, poniendo en su lugar las que estaban vigentes con ante- rioridad.
Este proceder va acompañado de una rogatoria al órgano legislativo para que
rápidamente provoque el cambio previsto y, en consecuencia, consagre el nuevo or- den legal requerido.

VI.5. Sentencias denegatorias

Como se indica por sus términos son aquellas sentencias que deniegan la im- pugnación de inconstitucionalidad, a cuyo fin se basan en argumentos tomados del modelo de interpretación aplicado, o bien, recurriendo a los precedentes que condi- cionan la libre valoración (stare decisis).
No obstante, la negativa puede hallar facetas distintas si el criterio obstativo
nada dice y se remite a declarar la validez normativa; o bien, incurre en apreciacio- nes  que  interpretan  la  cuestión  dándole  un  giro  valorativo  antes  no  tenido  en cuenta.


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Esta segunda categoría, por así llamarlas, presenta divisiones posibles.33
Son sentencias desestimatorias interpretativas, también nominadas como “condi- cionales” pues vinculan al fallo donde se asienta la cuestión, con el establecimiento de una orientación precisa que da a entender, de modo más o menos explícito.
Finalmente aparecen las “sentencias correctivas”, donde el tribunal condiciona el rechazo del asunto de constitucionalidad a una interpretación que surge como alter- nativa y es producto de su propia función intelectiva.



33  En otros términos, dice Hernández Valle, este tipo de sentencias declara la imposibilidad de interpretar una norma en un sentido determinado como inconstitucional e indican, al mismo tiempo, la forma correcta en que debe interpretarse aquélla para que sea compatible con el bloque de constitu- cionalidad. Es decir, la interpretación que realiza el juez constitucional de la norma impugnada, en es- tos casos, es siempre una interpretación conforme a la Constitución (op. cit., p. 231).