Anticipos de tutela y Debido Proceso  

.... Es también problema atinente y derivado de la lamentable, pero a veces necesaria demora judicial en la administración de justicia, pero que va inclusive más allá en tanto constituye además un verdadero postulado del Derecho de Jurisdicción y el de Acción, la garantía de debida y oportuna ejecución de los fallos y resoluciones de justicia, aspectos estos igualmente analizados por la Doctrina garantista, tanto bajo la óptica de la “ Cosa Juzgada” como                    de la necesaria, oportuna y eficaz ejecución de lo resuelto y sentenciado, es decir de la “ EJECUCION”.

..En  torno  a  la  existencia  de  tales  pronunciamientos  anticipatorios  en  Derecho Venezolano, cabe hacer alusión a nuevas instituciones recogidas para casos en que encuadran tales necesidades de urgencias,  como lo son los proveimientos  de  urgencia  adoptados  en  la  Ley  de  Protección  contra  la violencia a la Mujer, la LOPNA ( Ley Orgánica de Protección del Niño y el adolescente) en materia de pronunciamientos provisionales del Juez, en el caso de alimentos,  en la Ley de Procedimientos Marítimos,                                                                                                     para ordenar y disponer las medidas de pre ejecución y aseguramiento de naves, y en la legislación anterior, la de Propiedad Intelectual que disponía el inicio del proceso, con una cautela precedente, la cual decaía si en el plazo que al efecto fijaba el Juez, no era interpuesta la  demanda formal por violación del Derecho de Propiedad.

En todos estos casos como resulta evidente, debe el juez y el legislador, tomar muy en cuenta el especial concepto del  fumus bonis iuris, debidamente interpretado  y  entendido,  no  como  seguridad,  sino  simple     verosimilitud equivalente a posibilidad, propio de la medidas cautelares, pero que permita cada vez mas fundarse en un concepto de razonabilidad propia de que los hechos ocurran o produzcan los efectos previsibles que deban o puedan precaverse o limitarse.

 "Anticipos de tutela y Debido Proceso"(*)

Alberto Baumeister Toledo (**).

Dedicatoria:

A  mis  maestros  en  Derecho  Procesal  Drs.  José  A.  Fuenmayor  G, Arístides Rengel R,  Leopoldo Marquez A y José R. Duque S.-

“La Justicia es, como la salud,

un bien del cual se goza sin sentirlo, que nunca inspira entusiasmo, y

cuyo precio se siente después de ha- berlo perdido”

Jean Jacques Rousseau (***)

(*)                  Ponencia presentada por el autor al Congreso del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Paraguay, Noviembre de 2006.

(**)         Abogado y Especialista en Derecho Privado y en Derecho Financiero por la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela (UCAB),   Académico de número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, Profesor de Pre-Grado y Post Grado en la UCAB, Universidad Central de Venezuela, Universidad Fermín Toro, Universidad Católica del Táchira, Universidad de Margarita(UNIMAR) ( Procesal Civil I y II, Procesal Civil Superior, Procedimientos Mercantiles, Procedimientos Marítimos, Concursal, Derecho Mercantil I y II, Seguros , Nuevos Contratos Mercantiles y Ética.) Ex magistrado Superior Suplente Agrario, Ex conjuez encargado de la Sala Especial de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, Ex Profesor de la Escuela de la Magistratura. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal,   del Panamericano de Derecho Procesal, Miembro y Fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal., Miembro Fundador y Directivo del Capítulo Venezolano del Instituto Panamericano de Derecho Procesal (FINPADEPROVE). Presidente de la Asociación Venezolana de Derecho de Seguros (Capítulo Venezolano de la  Association Internationale de Droit des Asurances- AIDA-).-

(***)             Considérations sur le government de Pologna, cit. por Rafael Vargas G, Jean Jacques Rousseau, Política y Cultura, a su vez cit. por Morello, Augusto M., La Reforma de la Justicia, Librería Platense, Argentina, 1991, Isbn 950-536-040-1.

Sumario:   I   Nociones   liminares.   II.-    El   debido   proceso,    su conceptualización                               constitucional       en    Derecho    venezolano.   III.-    El periculum in mora judicial. IV.- Un concepto de sentencia o tutela anticipatoria. La naturaleza juridica de estas providencias. V.- Criterios y requisitos que fija la doctrina extranjera para la procedencia de las cautelas  anticipatorias.  VI.-  Mecanismos  de  limitación  y  protección dentro de los sistemas de Derecho Comparado que regulan la figura.- Conclusiones.

I.-  Nociones liminares

Resulta a todas luces indiscutible que uno de los graves problemas que afectan la justicia actual, su eficacia y credibilidad, deriva de los problemas que se confrontan con  el valor de su prestación, la eficacia de su actividad y a la economía procesal 1.

El confrontamiento entre realidad y normativa, es brutal, desesperante,

desolador, cada vez mas el justiciable pierde mayor fe en la justicia, y lo que es peor aún inclusive en los medios alternativos con las cuales se pretenden enmendar algunos problemas de su operatividad.

Ello  como  lo  señala  docta  opinión  doctrinaria,  obliga  a  diseñar  las nuevas reformas procesales tomando en cuenta necesariamente las nuevas figuras que procuren servir al valor eficacia en el proceso y a la economía procesal, con ello de manera generalizada se hace referencia a las figuras de

1                     A ello hace especial referencia Jorge Peyrano (Los nuevos ejes de la reforma procesal civil, en

Sentencia Anticipada, <Despachos interinos de fondo> Obra colectiva, Editorial Culzoni, Argentina,  isbn 950-

727-267-9,  2000, Coordinador  Carlos A. Carbone, p. 15.  El mismo autor cita otro de sus estudios sobre el tema, La

Seguridad Jurídica y el efectivo reconocimiento de derecho: valores de la escala axiológica del proceso civil, en

Jurisprudencia Santafesina, N 24, p 133 ss. .

las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias, las denominadas sentencias                      económicas y el proceso monitorio.

Precisa destacar igualmente, que los indicados problemas son una constante, independientemente de cualquiera fuera el método de debate que se elija (Vg. Oral, escrito o mixto)para llevar adelante el proceso y constituye verdadera                aberración        el         procurar                     sostener       que                   los             mismos     dependen particularmente del sistema de trámite que se utilice en los procesos.

Como lo destaca Peyrano 2, resulta ser un anacronismo que se siga

discutiendo acerca de las bondades de la oralidad o de la escritura, temática que puede ser de interés para un procesalista pero no para un justiciable, acuciado por la necesidad  de obtener cuanto antes el reembolso de cuanto se le adeuda.  La percepción de este nuevo interés ha conspirado para que  se hable  de  una  nueva  y  clara  categoría:  la  de  los  procesos  urgentes, abarcativos de una serie de especies que no se agotan con las medidas cautelares, puesto que comprende todas aquellas situaciones donde es menester una solución jurisdiccional urgente: a saber, régimen de amparos, habeas corpus, medidas autosatisfactivas, entre otras 3.

Como también lo destaca el mismo Peyrano 4  si algo caracteriza al proceso civil de hoy es la poca paciencia de los justiciables. A diferencia de tiempos pasados (donde, resignadamente, aguardaban el resultado del lento devenir        de           la      maquinaria        judicial), hoy     exigen                 ser   reconfortados     con resoluciones expeditas de sus expectativas5.

En Venezuela, nuestro legislador, que de cuando en cuando recoge las

realidades sociales en el instrumento Constitucional, ha dispuesto por igual

2                     Opus cit, p. 16.

3                     En apoyo de esa posición se encuentran Morello, Augusto, Anticipación de Tutela, Platense, Argentina, 1996, ´p. 1 y Andorno, Luis O., El denominado Proceso urgente (no cautelar) en el Derecho

Argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del Derecho italiano, en J.A., 1995, II, 887.

4                     Jorge W Peyrano, La acción preventiva, en   Estudios Iberoamericanos de Derecho Procesal, Libro Homenaje a José Gabriel Sarmiento,   Carlos Sarmiento, Compilador, Editorial Legis, Colombia, Isbn 978-9803870645-0001, 2005, p. 561 ss.

5                     Peyrano,  Jorge  W,  La  acción  preventiva,  en  nuevas  apostillas  procesales,  Santa  Fe,  2003, Editorial Panamericana, Argentina, p.47.

como paradigma a perseguirse, que el proceso judicial sea un verdadero instrumento de la justicia, por vía del logro del justo (debido) proceso 6

El Constituyente avanzando un grado mas que el legislador procesal venezolano, ha precisado que una justicia lenta, defectuosa, y tardía no es tal justicia, ni produce los efectos deseados para el justiciable, el tramite judicial que se cumpla con una lentitud fuera de lo normal, que resulte incapaz o cuando menos insuficiente para provocar la satisfacción oportuna de la parte

accionante, no es un proceso debido 7.

II.-  El  debido  proceso,  su  conceptualización  constitucional  en

Derecho venezolano.

A diferencia de otros Códigos adjetivos de otras latitudes, el nuestro, aún cuando  data  de  1987  8   nada  contempla  sobre  los  conceptos  de  Debido Proceso, ni          de Justicia   o tutela judicial Efectiva, sin embargo desde que nuestra Constitución Nacional adoptó el sistema de Derecho que propicia la corriente del Estado social democrático de justicia y equidad y con ello el

6                        En efecto el nuevo texto constitucional de 1999, publicado originalmente en diciembre de 1999, pero curiosamente reinsertado en el diario oficial ( Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela) en   marzo del año 2000, ahora con la Exposición de motivos, en lo sucesivo CN, en su artículo 26 dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a

obtener on prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia, gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,  autónoma, independiente,   responsable,   equitativa,   y   expedita,   sn   dilaciones   indebidas,   sin   formalismos   o reposiciones inútiles”.

7                     Por ello algunos autores hablan de la “constitucionalización del Derecho Procesal”, en tanto que en veces ha resultado más fácil y expedito lograr reformas e incorporación de nuevas y adecuadas instituciones en el proceso, por la vía de reformas Constitucionales, que las del propio ordenamiento adjetivo. Un magnífico trabajo en tal sentido  lo constituye  el ensayo del colega  Pedro Saghy Cadenas, con nombre como el del debatido tema, Paris 2006, por publicarse en el Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, y quien nos facilitara  un ejemplar de dicho trabajo.

8                     El  Código  de  Procedimiento      Civil  venezolano,  data  de  dicha  fecha,  cuando  comenzó  su discusión legislativa, mas, en realidad, su promulgación fue realizada en varias inserciones en la Gaceta Oficial de la República, una de las cuales inclusive llega a 19.  En lo adelante, y dado que las reformas subsiguientes materialmente no son trascendente, nos referiremos a dicho instrumento como “CPC” y en particular a su publicación en la Gaceta Oficial (GO) 4.196 Extraordinaria del 2 de agosto de 1990.

imperio del debido proceso y la tutela judicial efectiva, como una garantía de la recta aplicación de la justicia para la protección de los derechos de los ciudadanos, con lo que       tales enunciados pasaron a constituir una garantía procesal de todo y cualquier proceso judicial.

El proceso ahora, como lo destacan Humberto Bello T y Dorgi Jiménez 9

tiene en Venezuela “como fin último, conforme al Art. 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 10, la realización de la justicia la cual, a tenor  de  lo  preceptuado  en  el  articulo  26  “ejusdem”,  debe  ser  gratuita, accesible,                     imparcial,       idónea,                       transparente,                 autónoma,         independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, elemento este último que equivale a que la justicia debe prevalecer frente a las formas, tal como lo preceptúa el art. 2 ibidem”11

En  la  misma  norma  Constitucional,  se  destaca  la  importancia  y necesidad de que      la justicia sea “expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos….”,          que es parte o un aspecto del mismo asunto, esto es, ello debe y tiene que ser igualmente parte de la garantía de justicia ofrecida al ciudadano: La justicia lenta no es justicia.

Pero ¿Que es  Debido Proceso?  Nuestro respetado maestro el Profesor Alvarado V., magistralmente ha recogido ideas sobre el tema en un precioso libro: El Debido Proceso de la Garantía Constitucional12, donde nos ilustra desde el “abc” hasta los más profundo recovecos de esa hoy imprescindible noción prestada del Derecho Procesal al Constitucional o viceversa.

Destaca el comentado autor, que el concepto surge de la doctrina publicista, como un claro derecho constitucional de todo particular y como un

9                     Bello T, Humberto y Jimenez de Bello, Dorgy, Tutela Judicial efectiva y otras Garantías

Procesales, Editorial Pareces, Venezuela, 2004.

10                  Recordemos que nuestra CN a diferencia del Cpc data de 1999.

11                  Este precepto y   concepto para algunos resulta ser el que consagra el principio de la Tutela Judicial efectiva” omnicomprensivo del de “debido proceso” o Proceso Justo, derecho a la defensa, etc. En tal sentido véase nuestro trabajo “Garantías Procesales de un proceso justo, Ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal, Caracas, 2004, Libro de Ponencias,  Temas de Derecho Procesal, Ediciones de Invedepro, Venezuela, 2004, p. 121 ss.

12                     Edit Zeuz, Rosario, Argentina, 2003, Isbn 950-664-075-0 .

deber de irrestricto cumplimiento por la autoridad, y admite y resalta que la frase  y  con  ella  pues  el  concepto,  arranca  con  prelación                                      a  la  idea  de Constitución , advirtiendo así mismo que la mayoría de las cartas políticas del continente, no incluyen la adjetivación “debido”, concretándose en cada caso a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio o un procedimiento racional y

justo 13.

En el tiempo, radica el maestro la institución,  en la Quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, mandato que luego se ratifica en la Décima cuarta enmienda (ahora como restricción al poder de los Estados).

Dado    que    generalmente,    como    se    lo    destacó     supra,    en    las Constituciones no se utiliza el adjetivo ”debido”, coincidimos con Alvarado, en que  por ello se le ha endilgado ser una” garantía innominada”14.

Lo genérico del tema y  la forma variada en que se lo consagra ha hecho que la         Doctrina          no  lo                defina   en          forma            positiva,   haciéndolo   siempre negativamente:  y  así  se  dice,  como  lo  anota  Alvarado,  que  no  es  debido proceso legal, aquel por el que –por ejemplo- se ha restringido el derecho de defensa o por tal o cual otra cosa. 15

La expresión ha ganado cada vez mayor posición  de lo que con ello se

entiende y hoy, como lo plantea el maestro Alvarado, comprende y supone varias nociones que le son implícitas.

Así, diremos que supone y comprende   el “Derecho a la Jurisdicción”, que es imprescriptible, irrenunciable y no afectable por las causas extintivas de las obligaciones ni por sentencia 16

Debido a esa no clara regulación que por igual se observa en nuestra

CN de algunos de los principios procesales que informan el proceso, a fin de

13                  O.c. p. 292.

14                  O.c. p. 292

15                  O.c. p. 292.

16                  Y es lo que tal se concibe en la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,

1948.-

que logre sus verdaderos objetivos, tal como lo reseñamos antes, en nuestro sistema actual procesal, suele confundirse el rol de unos y otros, y fundamentalmente suele confundirse el papel preponderante o no de lo que es el principio de la “ Tutela Judicial efectiva” con el del “ Debido Proceso”, al extremo que tanto los usuarios del sistema, como la propia interpretación de nuestra Sala Constitucional  del  mas  alto  Tribunal  de  la  República  ha  sido confusa y mutante al respecto.

Así, el principio de la Tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo

26 de la CN, en ocasiones se lo considera como envolvente de todos los demás       derechos               procesales consagrados          constitucionalmente                   (49    CN), corriente que entiende por aquella,                   el derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a una justicia gratuita accesible, imparcial, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos sin reposiciones inútiles, derecho al Debido Proceso o Proceso Justo, derecho a la defensa, derecho  a  ser  notificados  de  los  cargos  que  se  imputan,  derecho  a  la presunción  de  inocencia,  de  acceso  a  las  pruebas,  a  la  no  valoración  de pruebas ilícitas, derecho a un tribunal  competente, a interprete, a ser juzgado por jueces naturales, etc. entre otros.

La indicada  tesis de la omnicomprensiòn de los principios por el de la tutela judicial efectiva, es compartida por Picó y Junoy 17 y por  Caroca Pérez

18, conforme lo destaca Bello Tabares19  y ha sido acogida en algunos de los

fallos de nuestro mas alto Tribunal ( Sala Constitucional), se ha venido sosteniendo repetidamente:

“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su

Artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquel atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de

17                  Opus cit p. 40 ss.

18                  Caroca Pérez, Alex, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Barcelona, 1998.

19                  Opus cit p. 26 ss

justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual solo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano también preestablecido para ello por el Estado……….ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El Derecho a la tutela judicial efectiva comprende asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien , dicha garantía implica para los administrados, la obligación de someter a la administración a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas así como también la de no obstruir de manera alguna la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles, ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretende sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de

responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades” 20

“ El derecho a la Tutela Judicial efectiva, de amplísimo contenido comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia  establecidos  por  el  Estado,  es  decir,  no  solo  el  derecho  de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos  en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan  el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho

20                  Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (en lo sucesivo SSCONSTSJ) 27042001, Ponencia de J.E. Cabrera. Exp 2794 en Bello Tabares y otro, opus cit p. 24 ss.

deducido,  de  allí  que  la  vigente      Constitución  señale  que  no  se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia con omisión de las formalidades no esenciales……… la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer sus derechos de defensa no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucionalmente

instaura” 21

Esa misma posición, según lo adelantan Bello T y Jiménez R, parece ser la acogida por varios fallos del Tribunal Constitucional Español, citando al respecto sentencias 46/ julio de 1982, 26/abril del 1983, 115/ diciembre de

1984 y 89/ julio de 1985, de las cuales claramente se infiere las diferencias entre garantías constitucionales y garantías procesales, pero a la vez destacando que en ciertas ocasiones claramente se ha dejado constancia del trato  diferenciado  que  hace  el  Art.  24  de  la  Constitución  Española  en  su primera parte, referido   a la Tutela Judicial efectiva y el segundo ordinal que consagra   las    garantías   procesales-   suma   de    derechos   constitucionales procesales- de lo cual cabe inferir que la Tutela judicial efectiva no es la suma de garantías procesales, ni la lesión de estas últimas involucra por tanto a la tutela judicial efectiva.

La otra posición en cambio, la asumen Bello T y Jiménez R con otros autores, entre quienes ellos mismos ubican a Ramón Escovar León, Rodrigo Rivera Morales,  Luis Ortiz Álvarez y Rene Molina Galicia 22    para quienes el

21                  SSCTSJ, No.  708  con el mismo Ponente, del 100501,  en  Las respuestas del Supremo sobre la

Constitución Venezolana de 1999, Editorial La Semana Jurídica CA, Venezuela, 2002.

22                  Al respecto véase la comentada obra de Bello T y Jiménez R, p.  25 ss y  para cada uno en el orden de su mención   La Motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación jurídica, Publicaciones del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001; el primero; Aspectos Constitucionales del Proceso, antes reseñada, para el segundo y tercero aludido y Reflexiones sobre una visión Constitucional del Proceso y su tendencia Jurisprudencial, Hacia un gobierno Judicial, Caracas, 2002, p. 189, para el último aludido.

derecho a la Tutela Judicial efectiva contenido en el mentado artículo 26 CN no involucra  la                    suma           de    los    demás    derechos    o    garantías    procesales constitucionales contenidos en el Art. 49 ejusdem, y así, mas bien para algunos como Escovar León, el principio del Debido Proceso es el aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal y que como tal alude a la suma de los derechos y garantías procesales consagrados en la Constitución, recalcando mas adelante que el concepto de Tutela Judicial efectiva es de raigambre                              “español”      y    estrechamente    vinculado    con    la    indefensión, involucrando el mismo solo a los principios del derecho de acceso a los tribunales, al de efectividad de las decisiones judiciales y al de ejercicio de los

recurso previstos en las leyes 23.

A juicio de Bello T y Jiménez R, la importancia de delimitar claramente la existencia separada y efectividad autónoma de los principios procesales constitucionales    del          proceso,        radica en                                la      importancia             de       denunciar adecuadamente en sede constitucional la lesión de derechos o garantías constitucionales, pues el hecho que se haya lesionado la garantía a la tutela judicial efectiva consagrada en el Art. 26 CN, no involucrará la lesión del debido proceso  legal  contenido  en  el  Art.  49  ejusdem,  y  el  hecho  que  se  haya lesionado alguno de los  aspectos  que                                  involucra  el  derecho  o  garantía  al derecho  al  debido  procesal  legal,  no  con  lleva  a  la  lesión  del  derecho

constitucional  a la Tutela Judicial efectiva 24

A pesar de lo dicho, lo expuesto no pareciera tener mayor relevancia ante el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para quien, según hemos dicho y conforme doctrina judicial reiterada,  la lesión a cualquiera de los derechos o garantías constitucionales procesales a que se refiere el Art. 49 CN involucra una lesión al derecho a la Tutela Judicial efectiva a que se refiere el Art. 26 ejusdem, por lo que ante la lesión al derecho al debido proceso, es perfectamente válida la denuncia por igual del articulo  26 relativo a la Tutela Judicial efectiva, criterio este contrario a la aludida Doctrina

23                  Opus cit p 137 ss.

24                  Opus cit p. 33.

Nacional y Extranjera y que no justificará entonces la consagración en dos normas diversas para sendas categorías de derechos y principios procesales.

¿Cuándo y como se  infringe el Principio del Debido Proceso ¿

Como    pretendemos    haber        dejado         esclarecido        en los      párrafos precedentes,                          es    indudable  que   en   la   vigente   CN,   existen   claramente diferenciados        varios                principios          constitucionales procesales, con     distintos objetivos y fines, entre los cuales está precisamente el que motiva estas breves observaciones, esto es, el del  PROCESO DEBIDO, O PROCESO JUSTO, el cual a su vez, comprende otros varios principios o derechos constitucionales procesales, tendientes a garantizar a los justiciables la existencia de un mínimo de preceptos y garantías sin la existencia de los cuales el proceso judicial que sea realizado no será justo, razonable o confiable.

La presencia efectiva y preservación de tales    principios, garantías y requisitos son los que permiten en definitiva la efectividad de la justicia, que en definitiva aseguran la efectiva exigibilidad de los derechos subjetivos de los ciudadanos cuando se los reclama ante los órganos de administración de justicia y cuyo objeto, en buen decir que acogemos de Bello T y Jiménez R, no es otro que el establecer los limites adecuados l poder ejercido por el Estado por  conducto  de  los  órganos  de  justicia  (  Tribunales)  o  la  administración

pública, para afectar a los ciudadanos 25.

Como también lo advertimos precedentemente esos principios que aseguran o al menos hacen previsible que el proceso sea imparcial, transparente e idóneo, es el instrumento mas eficaz del ser humano para la verdadera defensa de sus derechos e intereses, los cuales no solo han sido reconocidos en el instrumento fundamental del ordenamiento venezolano ( CN) sino  por igual en los ordenamientos internacionales, como es el caso del Art.

14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y el Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el cual se aplica no solo a los procesos judiciales strictu sensu, sino por igual a todos los procesos de contenido administrativo, disciplinarios o de otra índole.

25                  Opus cit p. 186 ss.

Conforme  doctrina  reiterada,      el  Debido  Proceso  como  derecho individual de carácter fundamental, es aquel integrado por un conjunto de garantías constitucionales procesales mínimas, que permiten su efectividad y cuyas bases son las garantías que debe tener el individuo frente al Estado para que sus asuntos y conflictos sean tramitados bajo un proceso que razonable y racionalmente luzca   justo, adecuado, guiado por la razón y confiable en el momento en que deban ser tramitados y conocidos por los                                      órganos de la Administración Pública o del Poder Judicial.

En tal sentido nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

…Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicable a cualquier clase de procedimientos. El derecho  al  Debido  Proceso  o  Proceso  Justo  ha  sido  entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y

los medios adecuados para imponer sus defensas 26

Como también lo dejamos comentado, es de tal trascendencia dicho principio, que para alguno autores, el mismo recoge y aglutina la suma de los derechos y garantías procesales consagrados en la Constitución que permiten a los justiciables obtener          una justicia pronta y efectiva, el cual no puede cerrarse en los enunciados de reglas que comprenda, sino debe atender a todo el elenco de garantías    procesales que contemple el ordenamiento jurídico y como  tal  comprende  los  principios  de  celeridad procesal,  derecho  a  la motivación de los fallos, a la congruencia y transparencia, al juez natural, a un proceso sin ritualismos ( formalismos inútiles), a la tutela judicial efectiva, al derecho         de  defensa,                       a      la          presunción        de       inocencia,                  garantías          todas

26                  SSCNSTSJ No-5 del 240101, Ponencia I. Rincón U. en  Las Respuestas del Supremo citada.

comprendidas  en  el  Art.  49  CN,  conjuntamente  con  todos  los  que  resulta posible extraer del Art. 26 ejusdem .27

Tal postura la consideramos un poco exagerada y entendemos que todo debe ser expresado y entendido bajo los justos límites, respetando la independencia y significado de cada uno de los grandes postulados de las garantías constitucionales procesales básicas, esto es, la de la Tutela Judicial efectiva, y la del Proceso Justo y Debido, cada cual atendiendo cubrir y preservar aspectos propios que garanticen en definitiva una justicia mas justa y equitativa, mas cercana a la verdad y con todos los tramites y   principios de rigor que son menester para que tal proceso sea igual para todo y cualquier ciudadanos, con absoluta transparencia y confiabilidad.

Lo así descrito permitirá comprender claramente que no todo error de procedimiento cometido por los jueces, ni todos los errores cometidos en la escogencia de determinada ley aplicable o en la interpretación que de la misma haga el juez, constituirán infracción al debido proceso. Es allí donde debe centrarse toda atención sobre el tema que venimos tratando.

Como lo destacan con toda claridad decisiones de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia:

“…….Es así como no todo error de procedimiento que cometan los jueces, ni todos los errores cometidos en la escogencia de la Ley aplicable o en la interpretación de la misma constituye infracción al derecho al Debido Proceso o Proceso Justo. Solo cuando la interacción    de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el articulo     49                citado,     se             verificará       la                infracción     constitucional presupuesto de procedencia de la acción de amparo ejercida por violación al debido proceso, de modo que el accionarte deberá alegar  como  y  de  que  manera  el  error  judicial  le  impide  o amenaza impedirle el goce o ejercicio del derecho que  se señala

27                  En ese sentido Escovar León, opus cit 135 y 136.

conculcado, expresando la actividad procesal a la que tenía derecho y que no puede ejercer como resultado del hecho constitutivo  de la supuesta infracción constitucional, así como la urgencia en el restablecimiento de la situación lesionada.” 28

“…. Reitera esta Sala que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure su protección de sus intereses o se le coloca en situación en que estos queden desmejorados.” 29

III.- El periculum in mora judicial.

Hemos pretendido destacar en la parte inicial de nuestro análisis  la decidida  importancia  que  tiene  hoy  la  oportuna  y  pertinente  decisión  del conflicto social.

Es cierto por igual que en los conceptos de Debido Proceso y Tutela Judicial efectiva se entiendo aludidos y necesariamente comprendidos los principios en torno a tempestividad de  la justicia y poder imperativo y coactivo de las decisiones judiciales (……..  La justicia en tal sentido será expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos………).

En torno al primero de dichos aspectos, esto es la tempestividad de la justicia, caben entre otros hacer los siguientes breves comentarios:

Se entiende en doctrina especializada que la tempestividad y agilidad con la cual deba prestarse la justicia forma parte de las llamadas “Garantías relativas al proceso mismo”.

28                  SSCONSTSJ 200901 No. 1745 con ponencia de J.E Cabrera en Bello T y Jiménez R, p. 189.

29                  SSCONSTSJ No.312 del 20202  en  Las respuestas del Supremo… p. 136.

Desde el punto de vista de los instrumentos internacionales de protección que se refieren a la materia, se reconocen dentro de tales los establecidos dentro del  ordenamiento     ordinario         interno                y                 relacionados        con    la   agilidad   o tempestividad, requisitos y elementos, ambos, que             resultan indispensables para asegurar la debida y oportuna         justicia y            su rectitud y al cual se suele añadir también el llamado principio de Publicidad, que no es objeto de nuestro estudio en este análisis.

En torno a la deseable rapidez con la cual deba cumplirse el proceso y producirse los efectos restablecedores de la justicia, conviene destacar que es este un aspecto de la esencia misma de la administración de justicia, una justicia lenta o que se retarde indebidamente, es, por si sola, injusta. Nada digamos si nos imaginamos esas dilaciones en juicios de naturaleza penal.

Los instrumentos internacionales no hablan claramente de este aspecto de los principios procesales, se refieren indirectamente a ello, determinando que  la  justicia  deben  solventarse  en  un  plazo  razonable,  sin  dilaciones indebidas y ha llevado a la doctrina y jurisprudencia ha formular especiales consideraciones en cuanto a las etapas  en que se cumplen los procesos, determinación  del  concepto     de  razonabilidad,  ,  complejidad  del  caso, conductas del propio afectado, etc., que por suponer examen de un amplio material  doctrinario,  referimos  a  los  interesados  a  los  comentarios  que  al

respecto destaca Faúndez 30

Nuestra    Sala Constitucional al respecto ha determinado de manera indirecta que no es oportuna aquella causa que ha rebasado en su existencia, sin actuaciones de las partes ni de los órganos judiciales, el término de la prescripción ordinaria del derecho sublitis, pudiendo en tal caso, aun de oficio y previa notificación a las partes declarar la extinción del proceso31.

30                  Faúndez Ledesma, Héctor,  Administración de Justicia y Derecho Internacional de los Derechos

Humanos (El Derecho a un Juicio Justo), Publicaciones UCV, Venezuela, 1992. p. 272 ss.

31                  SSCONSTSJ  N.956 del 010601 en  -Respuestas del Supremo…. p.107.

En torno a ello, fundamentalmente para buscar soluciones al agobiante problema de pertinencia, se ha creado y desarrollado toda una teoría de instrumentos auxiliares y que provocan correctivos a las divergencias e intolerancias que se presentan                        en la práctica, concretamente todo lo que atiene a las Medidas Cautelares, Preventivas, Innominadas,                                                              Innovativas                                 y Autosatisfactivas, sobre lo que tanto ya lleva escrito la doctrina contemporánea y notables Profesores y maestros del Derecho Procesal, pero que no constituye tema central de lo que es objeto del análisis que venimos realizando en éste trabajo.

Es también problema atinente y derivado de la lamentable, pero a veces necesaria demora judicial en la administración de justicia, pero que va inclusive más allá en tanto constituye además un verdadero postulado del Derecho de Jurisdicción y el de Acción, la garantía de debida y oportuna ejecución de los fallos y resoluciones de justicia, aspectos estos igualmente analizados por la Doctrina garantista, tanto bajo la óptica de la “ Cosa Juzgada” como                    de la necesaria, oportuna y eficaz ejecución de lo resuelto y sentenciado, es decir de la “ EJECUCION”.

Este elemento, emanación o componente de la garantía o derecho a la Tutela Judicial efectiva y al Debido Proceso, es precisamente el derecho a la efectividad de la decisión judicial, a que lo resuelto por el Juez, tenga debida, presta y cabal ejecución.

Caroca Pérez 32  sostiene que si el operador de justicia por omisión,

pasividad o defecto de entendimiento se aparta sin causa justificada de lo previsto y dispuesto en el fallo que debe ejecutarse, se abstiene de tomar las medidas necesarias para su ejecución, cuando le sea legalmente exigible, desconoce la garantía a la tutela judicial efectiva a través de ejecución y efectividad en el cumplimiento de la decisión judicial.

Ahora bien, para ejecutar, tanto la Ley, como la doctrina determinan, y preestablecen una serie de requisitos formales y sustanciales, que si bien no

32                    CAROCA PEREZ, ALEX, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Barcelona, 1998, p. 133 y con él también Bello Tabares , H y Dorgi Jimenez,  o.c. 237.

son del caso entrar ahora analizar, si conviene destacar que se los establece y determina con miras por igual a dar seguridad jurídica y derecho a la defensa al ejecutado, así, concretamente, para ejecutar se supone que de alguna manera ha debido  preceder una fase cognitiva en el proceso, en la cual las partes han debido poder ejercer cabal y oportunamente su defensa, han podido tener acceso a las pruebas, ha debido dictarse un fallo, regularmente, y este ha debido producir la cosa juzgada ( salvo claras y expresas excepciones contempladas en la Ley), todo ello, como se lo comprenderá supone, requiere y evidencia la necesidad de un tiempo conveniente y necesario, que a la vez puede provocar la evidente frustración del derecho del accionante, quien a pesar de estar dotado de instrumentos y pruebas de determinada y especial calidad, de haber agotado las instancias necesarias, tendrá que esperar un largo lapso de tiempo para poder obtener la satisfacción de su derecho, en mas o en menos dotado de grave presunción de existencia, o en peligro de que si no  se  adoptan  adecuadas  medidas,  harán  frustrar  ese  derecho,  o  que  se extinga o deteriore el bien material objeto del litigio.

En torno a estos aspectos, como lo señala Carbone 33 debe bregarse por

la herramienta procesal posibilite el real acceso a la justicia de la población, tal cual clamaba Capelletti y se convierta aquella en instrumento eficaz para solucionar las controversias aquí y ahora, como se adelantaron a proponerlo entre otros Morello y Peyrano.

Con ello, como lo señala Carbone, hay que referirse a esas instituciones que no solo autosatisfacen los reclamos sin necesidad de acudir a pesados expedientes (las medidas autosatisfactivas) sino también que adelanten lo peticionado             sin            esperar          sentencia                        de    fondo       (las              llamadas      sentencias anticipatorios o despacho interinos de fondo) las cuales debemos reconocer son de poco o ningún conocimiento en nuestro medio procesal venezolano.

33                  La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de la llamada Tutela Anticipatorio y de los Procesos Urgentes, en la obra  Colectiva Sentencia Anticipada, antes aludida, p. 76 ss.

En torno al tema abordado así, conviene precisar algunos conceptos y sus diferencias y caracteres propios que definen a dichos instrumentos con especificidad propia.

Como es de todos conocido, entre los ejemplos clásicos del proceso, están los que les clasifican entre proceso de Conocimiento, los de ejecución de un derecho reconocido y un intermedio que es el cautelar, con el cual se pretende no hacer ilusorios aquellos resultados procesales, pero al lado de ellos se ha ido creando y desarrollando una moderna institución, o como la denomina Carbone “ nueva cuña en el zapato, sumamente punzante en aras de  aquellos  principios  de  celeridad  y  efectividad,  aunque  dentro  de  los procesos cautelares clásicos , que a su entender superan  ese mismo carácter, pues su fin es asegurar  “el resultado práctico de la sentencia”, pero con una prognosis de expectativa mas cierta al punto tal que se fue moldando una esfera distinta y nueva: atrás quedó el proceso cautelar que solo responde a tales fines y se conceptualiza como de índole “instrumental cautelar”  para dar paso  al  “  cautelar  final”  dad  su  íntima  vinculación  con  el  contenido  de  la

decisión fundamental 34 .

Precisamente para encontrar la nota diferenciadora de este último tipo de medidas, respecto a las cautelares strictu sensu, es que deciden interinamente la relación controvertida, como las denuncias de obra nueva y daño temido, separación de cuerpos y medidas sobre bienes, cuando el juzgador considere urgente en interés de los cónyuges y la prole dicha medida, o la separación inmediata del hogar conyugal y aún del sitio de producción de las rentas conyugales, a que se alude en la Ley contra la Violencia a la mujer, entre otras civiles.

Carbone cita que en Derecho Comparado, sobre todo en el Europeo desde hace ya algunos años atrás, surgieron instituciones y figuras nuevas que no encajaban en el estático trinomio enunciado supra, que primero fueron parte de la conceptualización del poder cautelar preventivo, pero luego han dado

34                  Tal diferencia, como lo señala Carbone no es propia, sino del mismo Carnelutti (Carnelutti, Franceso, Instituciones de Derecho Procesal, Argentina, 1959, t.I, N- 45, pero con perfiles propios.

lugar al nacimiento de nuevas herramientas donde el acento se puso dentro de lo que se dio en llamar TUTELA URGENTE, que incursiona cabalgando entre lo cautelar y lo definitivo sustancial 35

Los textos extranjeros al referirse al tema, crean principios y supuestos especiales en lo que se estima puede proceder sin mayores traumas la cautela anticipatorio, y es por ello necesario dar una mirada alrededor y escudriñar parecidos y  diferencias entre tutela definitiva y tutela urgente.

Al respecto cabe señalar, pero solo de paso, pues de lo contrario excederíamos el objeto del presente análisis, que en Derecho Alemán, es muy significativa la experiencia con los llamados “Rechtsfriedensfunktion”, con netos caracteres especiales de justicia de urgencia provisoria sobre relaciones continuadas y que anticipan parcialmente las decisiones definitivas mediante la satisfacción efectiva de los fines del Derecho, y la realización de la paz social, que regulan  un estado de hecho provisorio , tratándose de relaciones jurídicas de   cierta          estabilidad,   y        completamente          diferentes                  a                   la  figura          cautelar anticipativa de los  similares pero regulados en el Art. 935 de la ZPO, cuyos fines son eminentemente conservatorios y propiamente cautelares.

También  con  fines  similares  se  regulan  los  referés  franceses,     y  las interlocutory injuction de los países del common law, aun con ciertos caracteres diferenciales propios que los separan un poco de nuestras instituciones a la vista de la responsabilidad de los jueces.

En  Inglaterra  se  citan  por  igual  como  medidas  similares  la  de  los llamados pagos interinos” que son montos proporcionales a una eventual futura indemnización, que pueden ordenar las Cortes, y luego reconocidos en las sentencias de mérito, propios en los juicios de tránsito e indemnizaciones similares.

Similares instituciones se conocen en Derecho  Belga, suizo, austriaco,

etc. 36

35                   Carbone, o.c. p. 77.

36                   Al especto Michelli, Gian Antonio, Derecho Procesal Civil, Ejea, Argentina, 1970, t. i.e., p. 391.

Todas esas figuras de derecho extranjero, tienen como razón de ser la necesidad y conveniencia de mantener y procurar la paz social, porque  en la actual conciencia del mundo, hay otros valores tan esenciales como aquella: la seguridad, la justicia porque la paz injusta no es un fin del Derecho; como no lo es la justicia, sin seguridad, ni lo es un orden sin libertad.37

La solución a todos esos problemas del claro oscuro procesal al que

para atender a estos problemas aluden Carrió y Morello 38 está  en las medidas anticipativas, autosatisfactivas, sentencias anticipatorios, que no caben en los viejos  moldes  de  lo      puramente  cautelar,  de  las  medidas  puramente innominadas y que a veces causan tanto desconcierto en jueces y abogados, todo ello justificado en la imperiosa necesidad de superar los escollos de la demora procesal, tal como lo reconoció y plasmo en novedad el legislador procesal italiano del 40                                               al regular expresamente los llamados proceso de urgencia y con la advertencia de que nada de esto resultaba nuevo si recordamos a Carnelutti, Calamandrei y Chiovenda, cuando se referían a los casos especiales en los juicios de pago de alimentos,  claros supuestos en los que se anticipaban los conceptos de la tutela anticipativas, recogidos ahora en forma mas clara, aun con cierta especificidad, en los ordenamientos de Brasil, Perú  y  Uruguay  relativos  a                           los  llamados  juzgamientos  anticipados  o

anticipatorios interinos revocables 39.

Claro está que en todos estos casos deben mediar supuestos y condicionamientos especiales que eviten y moligeren posibles casos de abuso de los derechos, y que esclarezcan al magistrado la causa, motivos y oportunidades     en          que                           deben                   juzgar la                             conveniencia        de          acordarlos               e implementarlos.

En  torno  a  la  existencia  de  tales  pronunciamientos  anticipatorios  en

Derecho Venezolano, cabe hacer alusión a nuevas instituciones recogidas para

37                  Carbone, o.c. p. 80.

38                  Citados por Carbone.

39                  Art. 200 del Cpc Uruguay, 330 Cpc Brasil y 132 del Cpc Perú.

casos en que encuadran tales necesidades de urgencias,  como lo son los proveimientos  de  urgencia  adoptados  en  la  Ley  de  Protección  contra  la violencia a la Mujer, la LOPNA ( Ley Orgánica de Protección del Niño y el adolescente) en materia de pronunciamientos provisionales del Juez, en el caso de alimentos,                                               en la Ley de Procedimientos Marítimos,                                                                                                               para ordenar y disponer las medidas de pre ejecución y aseguramiento de naves, y en la legislación anterior, la de Propiedad Intelectual que disponía el inicio del proceso, con una cautela precedente, la cual decaía si en el plazo que al efecto fijaba el Juez, no era interpuesta la  demanda formal por violación del Derecho de Propiedad.

En todos estos casos como resulta evidente, debe el juez y el legislador, tomar muy en cuenta el especial concepto del  fumus bonis iuris, debidamente interpretado  y  entendido,  no  como                                                                       seguridad,  sino  simple     verosimilitud equivalente a posibilidad, propio de la medidas cautelares, pero que permita cada vez mas fundarse en un concepto de razonabilidad propia de que los hechos ocurran o produzcan los efectos previsibles que deban o puedan precaverse o limitarse.

IV.- Un concepto de sentencia o tutela anticipatoria. La naturaleza juridica de estas providencias.

Luego de haber  expresado  las  ideas  antes esbozadas, liminarmente podemos conceptualizar que las sentencias anticipatorias son aquellas que a pedido de parte podrá dictar el magistrado anticipando total o parcialmente los efectos de la tutela pretendida en la demanda 40

A juicio, a nuestro modo de ver muy bien fundado, para Eguren, son

características propias de este tipo de  resoluciones judiciales, las siguientes:

a) El anticipar  el goce el objeto mediato de la pretensión, que habrá de ser- eventualmente-  consagrado por la sentencia definitiva.

40                  Maria Carolina Eguren, Sentencia Anticipada, en  la mencionada obra colectiva: Sentencia

Anticipada, o.c. p. 299 ss.

Como lo señala Marinoni 41  “La anticipación de la declaración no es posible no solo porque es inútil, sino principalmente porque la verdadera declaración supone cognición exhaustiva”.

b)   su vigencia está supeditada al dictado de una sentencia definitiva, revocatoria de la resolución  anticipatoria. Lo contrario aparejaría el riesgo de vulnerar  la  garantía  constitucional  del  debido  proceso  con  el  consiguiente peligro de incurrir en pre - juzgamiento...

c) Su pronunciamiento  no apareja óbice alguno para la prosecución del trámite en aras al dictado de la sentencia definitiva.

d)  El  grado  de  conocimiento  requerido    como  presupuesto  para  su despacho  no  se  restringe  al  de  la  mera  captación  de  la  verosimilitud  del derecho ( bastante para  ordenar medidas cautelares), ni tampoco se reclama un grado de convicción equivalente a la certeza definitiva que caracteriza  a las sentencias de mérito, si no que se satisface con una certeza provisional, ubicada  en  un  punto  medio  entre  las  recién  mencionadas  a  la  vez  que demanda un plus sobre la “ fuerte probabilidad” exigida para el despacho de las

medidas autosatisfactivas 42

Adolfo Rivas define ese grado de certeza impropia como aquel estado psicológico considerado valedero a determinados fines jurisdiccionales y que puede o no ser confirmado al proseguirse el pleito, que se “muestra como aparente, sin perjuicio de poder arribar a su plenitud al finalizar el proceso, incluso aun cuando no  hubiese  nueva  evaluación  o  juicio  formulado  en  la

misma vía procesal”, al reunirse nuevos elementos de convicción 43.

e)  Para  provocar     ese  mínimo  estado  de  convicción  en  el  juzgador requerida para su despacho es menester una  cognición “sumaria”.

41                  Luis Guilherme Marinoni, La tutela anticipatoria en la reforma del proceso civil brasileño, en

J.S., N 25, p. 29, citado por  la autora comentada.

42                  Sobre estos temas remitimos a los interesados al completo  trabajo del Profesor Adolfo Rivas, La jurisdicción anticipatoria y la cosa juzgada provisional, en L.L. Actualidad del 22-2-96, Argentina, p. 1.

43                  Rivas, o.c. p. 1.

f) La prueba a aportarse a estos efectos deberá enderezarse a acreditar no solo la alta probabilidad del derecho que invoca el actor, sino también la concurrencia de un conjunto de circunstancias que justifiquen una respuesta jurisdiccional  fundamentada  en  la  equidad  (  peligro  de  sufrir  un  daño irreparable, situación económica extrema, etc.).

g) Para la autora de los comentarios que venimos citando,  el dictado de una resolución de esta índole, supone que ya se haya trabado la litis, en tanto, destaca, el juez se encuentra en mejor situación para evaluar cual de las partes invoca adecuadamente el derecho (el más verosímil y el más amenazado). Toda vez que el propósito tuitivo de estas resoluciones es la igualdad real de las  partes,  durante  el  desarrollo  del  proceso,  ello  viene  a  justificar  la

conveniencia de que ya se haya trabado la litis 44.

h) Las resoluciones anticipatorias carecen de la virtualidad de producir cosa juzgada material o formal.

Al respecto Marinoni, las describe como “la anticipación del efecto ejecutivo de la tutela de condena, que torna viable la anticipación de la realización  forzada del derecho que el actor pretende ver realizado”45.

i)  Lo  mas  ajustado  a  una  instrumentación  prudente  de  la  figura  en estudio advierte que su despacho deberá proceder mediando prestación de contra  cautela  a  cargo  del  peticionante  de  la  medida,  salvo  especiales extremas circunstancias que el juez ponderará en cada caso particular.

j) No procede la disposición de oficio de estas medidas, admitiéndose su emisión únicamente mediando expreso pedido de la parte interesada.

k) La beneficiaria de la resolución anticipatoria es – en todos los supuestos- la parte actora.

l)-   Carecen de la potencialidad de engendrar un proceso accesorio o sirviente  (como  cuando  sucede  en  relación  con  las  medidas  cautelares clásicas). De tal suerte, las resoluciones anticipatorias constituyen un elemento

44                  Eguren, o.c. p. 302...

45                  Marinoni, La tutela…citada, p.  19.

integrante del juicio principal configurando- al decir de Rivas- “ un escalón del mismo hasta la sentencia de fondo”, no requiriendo, su instrumentación, la formación de pieza  separada del expediente principal 46.

m) La prestación anticipada es esencialmente reversible, razón por la cual esta especie de resoluciones no resulta viable en los juicios  constitutivos de derechos.

n)  La propia naturaleza de estas medidas – en tanto proceso urgente- impone su apelabilidad al solo efecto devolutivo, en tanto que lo contrario las tornaría anodinas y de absoluta ineficacia.

o) La   resolución que consagre la anticipación deberá ser emitida con expresión de los fundamentos que le dieron pábulo.

Precisados así los caracteres típicos de este tipo de pronunciamientos judiciales, cabe hacer algunos comentarios en torno a la naturaleza jurídica de esas providencias, lo haremos igualmente siguiendo el interesante estudio ya citado de Maria C. Eguren.

En primer lugar, señala la autora, la voz “sentencia” ha sido definida como aquella resolución judicial que resuelve el fondo de la relación jurídica sustancial controvertida, admitiendo o rechazando la pretensión o la que, aun sin  emitir  pronunciamiento  sobre  el  mérito  de  la  pretensión,  pone  fin                                                                                                    al proceso47.

Como se lo observa la nota sustancial que de ella cabe entresacar lo es

el efecto cancelador del iter procesal, que en la mayoría de los supuestos (cuando no son inhibitorias) va acompañado de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional en torno al mérito del asunto.

Cabe observar, señala la autora comentada, que en las anticipatorias, no hay ese pronunciamiento definitivo sobre el mérito de lo esgrimido. mediando

46                  Rivas, o.c. p. 1.

47                  Según la citada autora, es tal la definición que procura Marcela García Solá, en  Peyrano, Jorge, (dir) Código Procesal Civil y Comercial en la Provincia de Santa Fe, Juris, t.I, p. 701, en la obra citada, nota 15.

un   conocimiento    exhaustivo    de    los    elementos    aportados-ni    tiene    la potencialidad de producir cosa juzgada.

Así  mismo  en  el  seno  de  los  juicios     declarativos  de  derechos,  las resoluciones anticipatorias producen la satisfacción total o parcial de lo pretendido, proporcionando a la actora el goce del objeto mediato de la pre- tensión contenida en la demanda sin que ello implique declaración alguna de derechos.

En otras palabras, la consecuencia inmediata de estas decisiones radica en la anticipación del “efecto de condena” de la sentencia de fondo notándose una profunda escisión del “efecto declarativo” de derechos que continúa siendo patrimonio exclusivo del fallo de mérito.

Como notoria consecuencia, cabe destacar que la misma no actúa como una norma juridica individual que se convierte en ley para el caso concreto, ni --

-menos aun- tiene la potencialidad de impedir el normal desarrollo de la controversia inicial planteada.

Conforme a lo dicho puede concluirse, según la comentada autora, que en puridad técnica, las decisiones anticipatorias no constituyen “sentencias”, sino meras “resoluciones”48.

Para el ilustrado maestro Adolfo Rivas, debe postularse una nueva categoría de cosa juzgada con  este tipo de resoluciones, que provocan efectos provisionales,  como       nueva  categoría  frente  a  la  cosa  juzgada  formal  y material49.

La cosa juzgada provisional implicaría la inmutabilidad e irrevisabilidad

de la decisión anticipatoria hasta la oportunidad de producirse el dictado de la sentencia definitiva, la que – eventualmente- podrá confirmar lo resuelto en aquella otorgándole fuerza de cosa juzgada material o formal, en su caso.

48                  O.c. p. 309.

49                  Rivas, La jurisdicción-…. p. 2.-

V.-  Criterios  y  requisitos  que  fija  la  doctrina  extranjera  para  la procedencia de las cautelas anticipatorias.

Como se puede desprender de lo que hemos venido analizando hasta ahora, se trata en estos casos de anticipar la propia ejecución de los fallos definitivos, sin que el proceso esté siquiera en ese estado procesal, debiendo recordar al respecto, como lo señalada Marinoni 50 que el principio de tipicidad de los medios ejecutivos expresa la idea de que           los medios de ejecución deben y tienen que estar expresamente previstos y regulados en la Ley, es decir, que la ejecución no puede realizarse a través de formulas  ejecutivas no

tipificadas, quedando pues restringida la ejecución a los medios y formas  de ejecución expresamente contemplados en la Ley, los cuales tiende a garantizar al justiciable ejecutado contra posibles arbitrariedades en la fase de ejecución.

Se supone pues que los ciudadanos tienen el derecho de conocer de que forma sus respectivas esferas jurídicas serán invadidas o lesionadas cuando proceda la ejecución de la sentencia que está forjándose en el juicio respectivo, tal principio constituye inclusive una propia garantía constitucional del ejecutado y forma parte además del derecho a mantener la igualdad de las partes en el proceso y es una garantía de los litigantes para evitar la arbitrariedad de los jueces, y pone en fin de manifiesto que la jurisdicción debe

quedar estrictamente subordinada a la Ley 51.

La adecuación comporta una restricción que nace en el campo de los valores, y que atiende a restringir la acción material a fin de no infringir el ordenamiento  para  poder  lograr  la  tutela.       Esa  necesidad  a  su  vez  tiene relación con          el concepto de efectividad de la acción material de ejecución, esto es de su capacidad de realizar en la esfera fáctica, la tutela del derecho, lo

50                  Luis Guilherme Marinoni, Controle do poder ejecutivo do juiz, en Revista Iberoamericana de

Derecho Procesal, N-V-8, 2005, en revista

51                  Es  más,  el  citado  autor  destaca,  que  ya  esos  postulados  fueron  recogidos  por   Cristanto Mandrioli, en su obra Ejecución forzada en forma específica, Edit Giuffre, 1953, que como se observa data de ya hace cincuenta años atrás, y quien  resumía el tema destacando la “intangibilidad de la esfera

de autonomía del deudor, que solamente podría admitir su invasión en los modos y bajo las formas

típicamente previstas en la Ley procesal.

cual quiere decir que se la convierte en tal caso en la más suave e idónea capaz de producir la tutela. 52

Mas el mismo comentado autor brasilero admite que  la evolución de la sociedad y el surgimiento de nuevas formas de derecho sustancial revelan la insuficiencia de los procedimientos comunes y de los medios de ejecución, por la vías de subrogación del Estado en la esfera del ejecutado.

Un típico reflejo de  dicha insuficiencia lo constituye la distorsión de que ha sido objeto el poder y la jurisdicción cautelar, o mejor dicho por la transformación de la acción cautelar en una acción autónoma autosatisfactiva, y con ello haber dado lugar al nacimiento de una tesis que admite que la ejecución de algunas sentencias de especial naturaleza, admiten estar dispensadas de los principios comunes que regulan las acciones ordinarias de ejecución, o también,  que dada la inefectividad de las tradicionales acciones que derivan del agotamiento de las etapas de conocimiento pleno, se crea una técnica que permite la sumarización del proceso, fundada en la existencia de una ejecutividad intrínseca que entre otras virtudes  facilita que el proceso de ejecución se inserte dentro  del proceso de conocimiento, tal como ocurre con los nuevos artículos 273, 461, 461-a del Código del Proceso Civil Brasilero.

Ante la pregunta de cuales limites regulan entonces las facultades del juez en la ejecución,  Marinoni, analiza una serie de mecanismos y principios, que resumidamente llevan a establecer la necesidad de tomar en cuenta: primero, la no existencia de reglas generales, sino la conveniencia de analizar en cada caso concreto la concretización de la necesidad de la ejecución; que se concretiza en una suerte de adecuación ( medio idóneo utilizable) y un sentido de proporcionalidad sobre el proceder del juez.

A su vez, el juez debe contemplar que el medio a emplear sea el mas apto y capaz para provocar la adecuada tutela, y que sea el menos traumático, de tal manera de mantener un real equilibrio entre que si es buena para el actor, sea por igual la mejor para el reo o ejecutado.

52                  O.c. p. 185 ss

Finalmente todo lo dicho impone necesariamente, que a pesar de la amplitud de facultades que deben conferirse  al juez bajo los principios  de proporcionalidad  y      adecuación  no  excusan  de  una  debida  y  adecuada “justificación”  de  su  proceder,  tal justificación  debe  permitir  deducir  a perfección  la racionalidad de lo amparado por la proporcionalidad 53.

VI.- Mecanismos de limitación y protección dentro de los sistemas de Derecho Comparado que regulan la figura.

Nos limitaremos a analizar  cuatro de las legislaciones que contemplan la figura, y de ello claramente podrá sacarse idea de lo que procuramos fijar.

En Francia:

Una de las mas esclarecedoras hipótesis fácticas de este tipo de resoluciones proviene del Derecho Francés, donde haciendo una extensión del denominado  “  référé  provision”  vinculado  a  obligaciones  de  dar  sumas  de dinero se dispuso el adelanto de una suma de dinero en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a razón de un accidente de tránsito ( 1974).

En atención al largo desenvolvimiento  de  este  tipo  de  acciones,  los abogados de la damnificada  incoaron una acción  frente al Tribunal de Référé (llamado a proveer tutelas  de  urgencia),  quien  supo  ponderar  los  diversos factores que rodeaban el caso, disponiendo una resolución anticipada mediante la cual se condenó a la aseguradora a pagar a título provisional, una considerable suma, sin perjuicio de la prosecución de la causa.

Con posterioridad la jurisprudencia francesa ha usado nuevamente la figura, prescindiendo de la demostración de urgencia.

Brasil:

53                  En torno al especial significado de la justificación, que  cumple una magistral explicación  vale la pena revisar las opiniones de Michel Taruffo, La motivazione Della sentenza civile, Padova, Cedam,

1975, p. 194 ss y en el Controllo di racionalita Della decisione fra lógica, retorica e dialettica,, in www.studiocelentano, it /le nuove voci del diritto, citado por Marinoni, n. 19, p. 194.

La legislación de dicho país consagra este instituto entre otras normas en el Art.  17354, forjando el paradigma de la sentencia anticipatoria, y cuya normativa exige para proveer sobre la sentencia anticipada:

-     Verosimilitud  de  la  alegación,  para  cuyo  acceso  debe  contarse inexcusablemente con pruebas inequívocas 55

-     Reversibilidad de la resolución anticipatoria, y

-     Contracautela.

En adición dicha normativa requiere de los siguientes supuestos:

a.-    alegación y prueba del fundado temor por el daño irreparable o de difícil reparación, o,

b-.       el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado.

La norma que contempla   la figura, exige concretamente, además, la expresión de las razones en las que el Juez funda su convencimiento.

Italia:

Conforme el art. 700 Cpc se pueden anticipar los efectos de los fallos de fondo, en casos de urgencia, que revista mayor idoneidad, cuando hubieren fundados indicios para temer un perjuicio inminente e irreparable para el acto durante todo el tiempo que conlleve la vía ordinaria para hacer valer el derecho.

Con la reforma de 1990 se introdujeron los Provedimenti específicos (siempre que se acredite prima facie el derecho mediante prueba escrita), con los siguientes resultados:

1-  Ordenando el pago de la suma no contradicha ( figura típica del

Derecho Laboral);

2-  - En los casos de la ordenanza de ingiunzione a favor  del acreedor de una suma de dinero o de cosas fungibles, lo cual ha alcanzado gran índice de aplicación.

54                  Art. 273 Cpc Brasil, modif. L 8952 del 13-12-94.

55                  Tal concepto de la Ley Brasilera ha sido motivo de serias críticas, pues contradice en parte la esencia de lo anticipatorio.

Argentina:

Según lo refiere la autora en comento, no se contaba en Argentina con reconocimiento específico de las sentencia anticipatorias, pero se cuenta con una  figura  autóctona,  que  la  conectan  a  la  figura  de  las  sentencias anticipatorias: la medida cautelar innovativa, y que a juicio de Peyrano, una de cuyas manifestaciones apunta perfectamente a lo anticipatorio del juicio de mérito56.

Ahora la Corte Suprema ha implementado dicha modalidad anticipatoria

( Caso Camacho Acosta) y extraño a lo propiamente cautelar 57

CONCLUSIONES:

Dejamos así esbozados a grandes rasgos los problemas derivados de las nociones de Tutela Judicial efectiva y tutela anticipatoria.

No hemos querido con nuestro análisis realizar una investigación de fondo, sino que mas acompasados con la realidad de estos Congresos y Jornadas de nuestro Instituto Panamericano, dejar en el ambiente y  como preocupación de todos, el interés por estas nuevas figuras, la realidad indiscutible  que  nos  impone  la  necesidad  y  conveniencia  de    nuevas instituciones que den coberturas a las inquietudes, descubrimientos y carencias de nuestros sistemas de justicia y tomar muy en cuenta, como lo destacan Peyrano y Carbone que  en principio “ el proceso no debe ir en contra del actor

que tiene la razón” 58

No podemos dejar de alertar de una clara y grave conclusión en el trabajo de Maria C. Eguren, cual es, la evidente influencia disuasiva que habrá de significar la consagración de este instituto sobre litigantes de mala fe, cuyo único motivo de litigar es le de dilatar el cumplimiento de su obligación 59.

56                  Peyrano, Medida cautelar innovativa, Rubinzal Culzoni, isbn 950-727-460-X, Argentina, 2003.

57                  CSJN 7-8-97, citado por Eguren, nota 14, p. 307.

58                  O.c. p. 143.

59                  Oc. p. 314.

Carp. T Cientif. Cong/ Panm. ABT0906

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