martes, 15 de julio de 2014


 LOPNA 
TUTELA  ANTICIPATIVA
CAUTELAR 

Establece el máximo Tribunal de manera clara que el Juez de Protección del Niño y del Adolescente, además de las medidas establecidas en el artículo 191 del Código Civil, la cual sigue siendo  la norma rectora en estos casos, puede y así debería hacerlo siempre que sea necesario, proveer como  MEDIDAS PREVENTIVAS todo lo tendiente a garantizar los derechos humanos de los niños y adolescentes que se puedan ver afectados con la separación de sus padres en un procedimiento judicial, donde la razón principal del conocimiento del  juez de protección no lo constituye la disolución del vínculo matrimonial, y mucho menos la comunidad conyugal de gananciales, sino resguardar el sano funcionamiento de las instituciones familiares de los hijos, niños o adolescentes habidos durante el matrimonio. 




Los Derechos humanos, son inherentes a la persona y  se proclaman sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político. 
Cuando se trata específicamente de los derechos humanos de los niños y adolescentes, es necesario señalar que éstos no sólo gozan de los mismos derechos humanos establecidos para los mayores de edad, sino que además las convenciones internacionales, constituciones y leyes internas de los países del mundo, incluyendo 
Venezuela, les han consagrado mucho más derechos a fin de proteger su desarrollo integral, derechos relacionados  no sólo con su  personalidad (derecho a un nombre y a una nacionalidad, a la identificación, a la inscripción en el registro del estado civil), sino además de índole familiar (derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos), entre otros.  
Sin embargo, estos derechos no siempre  son fielmente respetados, y muchas veces los mismos Estados, las sociedades, instituciones públicas y privadas, e incluso los mismos padres vulneran, amenazan y violentan el disfrute de estos derechos, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tienen carácter supraconstitucional, cuando se opongan a los establecidos en ella.  

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1999, ya la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente desde 1998,  y modificada posteriormente había consagrado, acogiéndose a  los tratados internacionales, no sólo los derechos humanos de los niños y adolescentes, sino además, creó un sistema de protección de estos derechos, de carácter judicial, y administrativo, con la finalidad de proteger y garantizar el respeto de estos derechos.  
Se acude a  los órganos administrativos, al tratarse de la amenaza o violación de los derechos individuales establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del municipio donde resida el niño o adolescente de que se trate, quien es el ente encargado de aplicar las medidas de protección establecidas en el artículo 126 de la LOPNA, para la restitución del derecho infringido, y además tiene la facultad de establecer medidas provisionales de carácter inmediato, dentro de las veinticuatro horas siguientes al conocimiento del hecho, según el artículo 296 de la misma ley, cuando la urgencia del caso así lo requiera. 
Sin embargo, no todas las violaciones  de derechos pueden ser restablecidas en sede  administrativa,  por ello  la   LOPNA,  ha creado dentro del Sistema de Protección, los Tribunales de Protección  del Niño, Niña y Adolescente, y los procedimientos judiciales para el reintegro de los derechos individuales provenientes de la institución de la patria  potestad –guarda, alimentos y visitas–, así como de los derechos colectivos y difusos, y cuando las medidas de protección a aplicar sean la Colocación Familiar, bien en familia sustituta o en entidad de atención, o la adopción. 
De esta manera, cuando   tales derechos e intereses legítimos están siendo menoscabados, se debe ejercer la facultad de acceder a los órganos jurisdiccionales en busca de una Tutela Judicial Efectiva que proporcione la pronta solución y restitución de los derechos violentados, es decir una sentencia favorable, pero lamentablemente, esta solución no es tan expedita como se desea y espera, más bien como las circunstancias lo ameritan; es por ello que se hace necesario que el Estado, a través del órgano jurisdiccional  dicte medidas cautelares que garanticen la subsistencia del derecho durante el proceso. 
Sin embargo, a los efectos de dictar una Medida Cautelar se observan diversos criterios por parte de los operadores de justicia, por cuanto algunos no toman en cuenta  la supraconstitucionalidad  de los Derechos Humanos,  y tienden a darle mayor importancia a la supletoriedad que le otorga la LOPNA al Código de Procedimiento Civil, a lo hora de decidir la medida cautelar a dictar y los requisitos  que debe el solicitante comprobar para el dictamen de las mismas.  


Concepto de Derechos Humanos 



Existen muchas definiciones de "derechos humanos"   la mayoría de ellas siempre hacen alguna referencia a un enfoque jurídico debido a que la propia denominación alude a la palabra "derecho". Esta circunstancia, más que facilitar el concepto genera una debilidad porque se tiende a "juridizar" el concepto.  Así por ejemplo, es normal que las definiciones más comunes utilicen la idea general de entender por derechos humanos "aquellos derechos" inherentes a la persona humana por su simple condición de persona. Como aproximación general, se puede utilizar esa definición, pero solo como un primer punto de partida. 

Cualquier concepto de derechos humanos debe contener alguna alusión a la dignidad humana como valor. La dignidad humana está en íntima relación con los principios de igualdad y libertad. En cuanto valor, la dignidad humana involucra también la búsqueda constante por un proyecto de vida digna para todos los seres humanos.
Los derechos humanos, deben entenderse de una manera mucho más amplia e integral, porque además son un fenómeno en constante construcción y evolución. 
No se pueden delimitar únicamente a un conjunto de derechos determinados, sino a una idea más comprensiva de fenómenos sociales y políticos, ya que su reconocimiento parte de verdaderas "conquistas" logradas por la persona humana frente al poder del Estado, cualquiera sea su forma de manifestación (Monarquías o Estados democráticos, republicanos). 
Es por ello que una definición sobre derechos humanos siempre debe ir acompañada del conocimiento de los procesos históricos y filosóficos alrededor de la persona humana y su constante interrelación en la sociedad y con el poder. Igualmente, debe tener como base, valores indiscutibles como la dignidad, la libertad y la igualdad, aún cuando no fueren términos necesariamente incorporados en la parte conceptual. 
Hoy, se puede extender el concepto de derechos humanos a otros niveles que trascienden de un listado de derechos, para entenderlos como un estadio de situaciones y procesos, incluyendo claro está, también derechos; todos ellos necesarios para gozar de una vida digna conforme al  proyecto de vida que cada quien adopte conforme a sus cualidades y condiciones. Por su parte, le corresponde al Estado proporcionar las condiciones para que todos sus habitantes tengan acceso y las mismas posibilidades para lograr esos objetivos. 
Cualquiera que sea la definición que se adopte, ella debe incluir los siguientes elementos: 
• Alusión a derechos de las personas, pero también a "condiciones" mínimas para la satisfacción de sus necesidades básicas;  
• Derechos, condiciones y oportunidades que el Estado debe proveer a todas las personas sin ningún tipo de discriminación por razones de etnia, religión, sexo, edad o de cualquier otra naturaleza.  
• Entendimiento de que los derechos humanos son connaturales con la condición de "persona humana", por lo tanto, no incluyen a personas jurídicas como sociedades anónimas o cualquier otro tipo de corporación o fundación.  
• Referencia necesaria a la idea de obtención de "calidad de vida" como supuesto de realización de todos los derechos humanos, incluyendo derechos civiles y políticos y 
económicos, sociales y culturales.  
• Contemple no solo derechos sino también obligaciones o deberes de las personas para con los demás y con el Estado. 
A partir de esos supuestos, se puede desarrollar una vision propia de derechos humanos si se incorpora esas variables de manera integral. 

Como quiera que sea, el elemento que nunca puede faltar en la definición de los derechos humanos es la idea de la dignidad humana.  
La dignidad humana es un valor inherente a todo ser humano. Tiene que ver con la capacidad natural de libertad  con responsabilidad y del principio de igualdad, ambas características propias por naturaleza desde su nacimiento, incluso desde su concepción con limitaciones del caso.  
"La dignidad humana entraña no sólo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que supone también la afirmación positiva del pleno desarrollo de  la personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de la personalidad implica, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos, de las posibilidades de actuación propias de cada hombre; de otro, la autodeterminación que surge de la libre proyección histórica de la razón humana, antes que de una predeterminación dada por la naturaleza de una vez por todas".

La dignidad humana no es un concepto etéreo, por el contrario, sirve para fundamentar, en momentos históricos diferentes, los distintos alcances de los derechos humanos y su protección amplia y efectiva como el apelar, en nombre de la dignidad humana, al pleno desarrollo de la persona mediante la consolidación de un Estado Social de Derecho más solidario, donde  las garantías individuales no resultan suficientes, sino en su correlación con la comunidad en una dialéctica entre derechos y deberes y el interés común. 

En resumen, los derechos humanos son valores fundamentales vinculados con la dignidad, la libertad y la igualdad de las personas exigibles en todo momento y lugar. 
Son, por lo tanto, anteriores y superiores al Estado, el cual no los otorga, sino que los reconoce y, por lo tanto, es el principal obligado a respetarlos y garantizarlos.  
Los derechos humanos son una constante manifestación diaria de relaciones entre personas y entre personas e instituciones del Estado que interactúan a partir de ciertas reglas de respeto mutuo. 
Más importante que una definición de derechos humanos, es la capacidad que se desarrolle o pueda desarrollar para "caracterizarlos", es decir, para identificar ciertos elementos o características que conforman un núcleo de circunstancias donde se genere un reconocimiento mínimo de obligaciones y derechos que hagan posible la vida en sociedad en un marco de respeto de instituciones y de reglas de convivencia.  

Protección de grupos en situación especial 

El derecho a la igualdad tiene matices. Visto como "igualdad ante la ley" (acepción de igualdad en sentido formal), puede confundir al dar la idea de principio absoluto, como exigencia de que la generalidad de las personas serán medidas bajo la misma óptica una ley idéntica para todos y todas, sin que a nadie se le pueda dispensar de su cumplimiento o alcance. Sin embargo, su verdadera acepción es entender la igualdad como la posibilidad de que se otorgue un trato igual a todas aquellas personas que se encuentran en situación o circunstancias similares.
Esto conduce a la utilización de criterios de "diferenciación", es decir, el otorgar un trato diferenciado a personas que se encuentran en una situación particular. Por ello, el concepto de igualdad no es un término uniformista y vacío, de aplicación automática, sino que requiere de una constante y equilibrada valoración por ser un concepto dinámico, debido a que los hechos y fenómenos sociales no son patrones de un solo estándar.
Con esa finalidad, se han desarrollado "excepciones" que no solo deben ser permitidas por ley, sino por la necesidad y justificación moral y solidaria para que ciertas personas o grupos que se encuentran en una situación especial, ya sea de discriminación por cualquier razón o por exclusión y vulnerabilidad, gocen de ciertas "ventajas" u oportunidades que se justifican por el principio de equidad. 
Esta es la diferencia clásica entre lo justo y lo equitativo, justo es que todos seamos iguales ante la ley, pero ante situaciones disímiles, equitativo sería  darle a cada quien lo que le corresponde (concepto de justicia distributiva de Aristóteles).
Al no ser el principio de igualdad absoluto, requiere de ese tipo de relativización.
La manera de lograrlo es mediante lo que se conoce como "acción afirmativa" (positive action), que no es otra cosa que generar mayores oportunidades a personas y colectividades que no disfrutan del mismo nivel de ventajas que el común denominador de las personas. Grupos de personas que son excluidas por su condición étnica (indígenas y afrodescendientes); de género (mujeres); edad (niños, niñas y adolescentes y adultos mayores); o por algún tipo de reto especial (discapacidad), requieren de un trato equitativo para compensar, de manera temporal, esa desventaja.
La manera de proyectar la acción afirmativa es mediante leyes que promuevan la igualdad y equidad de esos grupos (conocidas como leyes de igualdad real), acompañadas de políticas públicas, planes o programas dirigidas a la sociedad civil para sensibilizar sobre la realidad discriminatoria que por razones y patrones históricos ha estado incrustada en la cultura de los países.
Siendo que no todos somos iguales ni  tenemos las mismas necesidades, la verdadera relevancia del principio de igualdad es el de equiparar y ponderar, conforme a las distintas circunstancias y condiciones, en que debe resolverse una situación determinada, en particular, utilizando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Del derecho a la igualdad, se derivan varios principios que deben ser considerados:
• Los derechos humanos surgen de la dignidad innata de la persona humana y en razón de su universalidad, todos y todas tienes los mismos derechos y opciones.
• Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
• En la protección de derechos, el Estado no podrá discriminar por motivos de raza, religión, sexo, idioma, color,  opinión política, nacionalidad, posición económica, lugar de nacimiento o cualquier otra condición.
Cuando nos encontramos o somos parte de un grupo que se le ha discriminado por cualquier razón, debemos tener claridad de que se ha vulnerado un derecho en función de pertenencia a ese grupo, lo cual  implica una afectación, no solo para la persona, sino para todo el grupo. Sin embargo, no es suficiente que el Estado se abstenga de violar derechos a las personas que pertenecen a un grupo en situación especial; por el contrario, se requiere  que les otorguen una protección mayor que la simple consideración en términos de igualdad.
La primera consideración es reconocer  que esos grupos han sido objeto de múltiples discriminaciones por razones históricas, sociales, económicas o culturales, lo que los ha marginado o excluido de derechos o beneficios que tiene el resto de la población, razón por la cual se les debe otorgar más ventajas para compensar, de alguna manera, la discriminación de la que han sido objeto. 
De ahí, que por la vía de la acción afirmativa sea común implementar medidas que garanticen un número determinado de cuotas de participación o  de acceso de esas personas para la obtención de servicios públicos, crédito preferencial, oportunidades de trabajo, becas de estudio, y otros beneficios.
En otras ocasiones, se expresan por medio de mayores oportunidades con relación al  resto de la población, incluyendo la dotación de mayores recursos económicos, creación de oportunidades especiales, atención preferencial. 
Todo lo anterior ha dado paso al surgimiento de un nuevo grupo de derechos conocidos como los "derechos específicos", que son aquellos que tienden a la realización del goce efectivo de derechos a grupos discriminados.

En ese contexto, como grupos en situación especial, se suele identificar a los siguientes:
• Mujeres
• Niños, niñas y adolescentes
• Pueblos indígenas, afrodescendientes u otras minorías étnicas
• Personas adultas mayores
• Personas con algún tipo de discapacidad (con retos especiales)
• Personas refugiadas y desplazadas
• Personas con determinada preferencia sexual
• Personas privadas de libertad.

Es común que a estos grupos se les denomine como "grupos vulnerables", no siendo necesariamente correcta esa apreciación, especialmente con relación a las mujeres y los pueblos indígenas y afrodescendientes, que más bien han sido grupos "vulnerabilizados" o claramente "discriminados".

Protección de Derechos Humanos de  Niños y Adolescentes como grupo en situación especial 


El niño, por su falta de madurez física  y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Declaración de los Derechos del Niño.

En una primera fase, se promulgaron algunas leyes con trato diferenciado, especialmente en los Códigos Penales que reducían las penas a los autores de delito con edad inferior a los 18 años. Posteriormente, se les excluía de persecución penal por considerar que eran personas inimputables, por lo que debían ser sometidas a procesos especiales y diferentes a los seguidos penalmente contra las personas mayores de edad.
Fueron precisamente las deplorables situaciones en las cárceles, donde se entremezclaban adultos y menores de edad,  lo que generó gran indignación y el impulso de reformas legales, traducidas principalmente en legislación especial de  menores pero con una visión paternalista, donde el menor no era precisamente sujeto pleno de derecho, sino "objeto" de protección. Incluso no había claridad en cuanto a la determinación del grupo que se beneficiaría de esa legislación, ya que los niños, niñas (hasta los doce años de edad), los adolescentes (de 12 a 15  años de edad) y los mayores de 15 años y menores de 18 años, tienen, todavía hoy, distinto estatus de protección. Este último grupo es el más excluido.
Esta primera fase se inspira en la doctrina de la situación irregular, caracterizada por la judicialización de los procesos y una profunda división al interior de la infancia y la correlativa criminalización de la pobreza.
El parteaguas se produjo con la promulgación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (y de la Niña), la que representa el más importante instrumento internacional para una verdadera protección integral de todas las personas menores de edad. Se pasa, de la doctrina de la situación  irregular a la protección integral.
El principal aporte de esta  Convención, es que impone obligaciones, de carácter internacional a los distintos actores involucrados, incluyendo reforma legal y judicial para adecuar el derecho interno a las exigencias de la Convención; implementación de políticas públicas a los Estados resaltando siempre como norte "el respeto al interés superior del niño,” pero también favorece la participación de la sociedad en los procesos de reformulación jurídica e instrumentación de políticas gubernamentales.
La Doctrina de la protección integral impulsada por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, es complementada por otros instrumentos internacionales como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing); las Reglas Mínimas  de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia Juvenil (Directrices de Riyadh).


Los Derechos Humanos de los Niños y Adolescentes en el Ordenamiento Jurídico Venezolano 


La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) consagra dos obligaciones principales a los Estados partes en cuanto al reconocimiento y protección de los Derechos Humanos, a saber:

• Respetar los Derechos Humanos allí reconocidos sin discriminación de ningún tipo.
• Adoptar las medidas necesarias para  incorporar los Derechos Humanos y hacerlos efectivo en el orden interno.

 Siendo así, las obligaciones de los estados en cuanto a los Derechos Humanos adquieren las siguientes dimensiones:

• Respeto. Los Estados están en la obligación de no violar los derechos humanos de su población.
• Protección o garantía. Los Estados deben actuar efectivamente para proteger los Derechos Humanos, previniendo sus  violaciones, investigando cuando se denuncian y sancionando y reparando cuando se produzcan.
• Satisfacción o cumplimiento. Los Estados deben aplicar medidas que efectivamente protejan los derechos humanos.

 Asumiendo estas obligaciones, la Constitución  Venezolana surge como protectora por excelencia de los Derechos Humanos, estableciéndolos como valores superiores del ordenamiento y sustento de la legitimidad de la autoridad y del régimen político, y desde su preámbulo los focaliza como un pilar de la nueva Constitución del Estado Venezolano, de la siguiente manera:
 “ …con el fin supremo de refundar  la República para establecer… un Estado … (que) asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y  a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e impulse y consolide la integración latinoamericana  de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la humanidad.” 
 Y comienza estableciendo la preeminencia de los mismos, y el principio de progresividad que es una de sus principales características:

Artículo 2.
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la  preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político” 

Artículo 19.
“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”. 
Artículo 22.
“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no
figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.  
 En su artículo 21 se consagra el principio de no discriminación, conocido también como principio de discriminación positiva, de la siguiente manera:
Artículo 21.
“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos  o maltratos que contra ellas se cometan…”  
 Un punto reconocido por su gran avance es el de la  jerarquía de los Tratados Internacionales, en la  medida que contengan normas sobre derechos humanos más favorables a las establecidas en el orden interno, aún de la Constitución, estableciéndose taxativamente el principio pro homine:
Artículo 23.
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. 
Igualmente, otro avance establecido en la Constitución, es el reconocimiento de las obligaciones del Estado venezolano con relación a los derechos humanos:
Artículo 29.
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios.
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
Artículo 30.
“El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios.
El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.
El Estado protegerá a las  víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”.  
Además, se reconocen explícitamente, los Derechos Civiles y Políticos, también conocidos como de 1ra. Generación, desarrollados entre los artículos 43 al 70, entre ellos, a saber: Derecho a la vida; Derecho a la integridad personal; Libertad personal; Prohibición de servidumbre y esclavitud; Garantías judiciales; Derecho al honor; Libertad de conciencia; Libertad de religión; Libertad de pensamiento; Libertad de expresión; Derecho de rectificación; Libertad de asociación; Derecho al nombre; Derecho a la nacionalidad; Derechos políticos; Derecho a la propiedad; Igualdad ante la ley; Protección judicial; Derecho a la circulación y tránsito.
Asimismo, se establecen los Derechos de 2da. Generación, o Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a partir del artículo 75 hasta el 118, ambos inclusive, estableciendo entre otros los siguientes: Derecho a la salud; Derecho a la educación; Derecho al trabajo y al salario digno; Seguridad social; Derecho a la alimentación; Protección de la familia y la maternidad.
Igualmente, establece también los conocidos como Derechos de 3ra. Generación, a saber: Autodeterminación de los pueblos; y Derecho a un medio ambiente sano, estableciéndose en el Capítulo VIII del Título III, los Derechos de los pueblos indígenas; y en el Capítulo IX del mismo Título, los Derechos Ambientales, erigiéndose como una de las Constituciones mas avanzadas en materia de Derechos Humanos en Latinoamérica.
Por otra parte, además de los enunciados se encuentran reconocidos otra serie de derechos humanos a los niños, niñas y adolescentes, en la ley especial que rige la  materia, donde se enumeran además de muchos de los descritos, otros establecidos también en los Tratados internacionales tendentes a reconocer los Derechos de los Niños y Adolescentes, principalmente en  la Convención de Derechos del Niño, estableciéndose en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en un orden cronológico que corresponde a la forma que estos cobran importancia en la vida y desarrollo de los mismos como seres humanos, y consagrados como de estricto orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí, e indivisibles.
Con el fin de garantizar la satisfacción y cumplimiento de estos Derechos Internacional, Constitucional  y legalmente consagrados a los niños y adolescentes, el legislador en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, creó un Sistema de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, entre los cuales se encuentran incluidos los órganos jurisdiccionales, creando para la tutela de los derechos de este grupo en situación  especial, una serie de procedimientos jurisdiccionales para su garantía, protección y resarcimiento.
Sin embargo, la protección  definitiva de esos derechos mediante un proceso puede demorarse mucho tiempo, comportando consecuencias aún peores que las que dieron lugar al mismo, e incluso traducirse en daños irreparables.
Con la finalidad de evitar esas consecuencias irremediables es que se implementan en la legislación venezolana, las medidas cautelares, como mecanismos de adelantar los efectos del fallo o, por lo menos, evitar que la futura ejecución quede ilusoria.

REGÍMEN CAUTELAR PARA RESGUARDAR DERECHOS DE LOS NIÑOS,NIÑAS Y ADOLESCENTES 


La dilación de los procesos puede originar que, cuando se dicte la sentencia, ésta carezca de sentido, con lo cual la tutela jurisdiccional no sería efectiva por cuanto la pretensión resultaría difícil o imposible de satisfacer. De allí la necesidad de establecer las medidas cautelares como  instrumentos para garantizar el eficaz cumplimiento de la futura resolución que recaiga en el proceso. Al tratarse de derechos humanos la tutela del Estado debe asegurarse con mayor celeridad y eficacia, aún más al tratarse de Niños, Niñas y Adolescentes.  

Desde la óptica de los derechos fundamentales tutelados mediante una pretensión, y siendo que el objeto fundamental de las medidas cautelares es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, se puede decir que no son un fin en sí mismas sino, un instrumento al servicio del proceso principal, para asegurar las resultas  de tal proceso y avalar  de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia, como bien dice Montero Aroca, son un instrumento del instrumento, que hace necesario estudiar no sólo cuales son las medidas cautelares que establece la ley a tales efectos, sino que es imperioso analizar  los requisitos para su procedencia.  


Derechos protegidos en los casos de Obligación Alimentaria


Los derechos humanos  que se pueden ver vulnerados en los procesos de reclamación alimentaria,  advirtiendo  que el alcance o contenido de la obligación alimentaria, no se circunscribe a la prestación de alimentos,, en este sentido expresamente lo consagra el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente cuando dispone  
“La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y 
el adolescente”. 

Esto se traduce en que los derechos vulnerados son los siguientes:

Artículo 15: Derecho a la Vida. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida. El Estado debe garantizar este derecho mediante políticas públicas dirigidas a asegurar la sobrevivencia y el desarrollo integral de todos los niños y adolescentes.  
Artículo 30: Derecho a un Nivel de Vida Adecuado. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros, el disfrute de:  
a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud;  
b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud; Vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales. 


Parágrafo Primero:  

Los padres, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar, dentro de sus posibilidades y  medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho. El Estado, a través de políticas públicas, debe asegurar condiciones que permitan a los padres cumplir con esta responsabilidad, inclusive mediante asistencia material y programas de apoyo directo a los niños, niñas, adolescentes y sus familias.  


Parágrafo Segundo:  

Las políticas del Estado dirigidas a crear las condiciones necesarias para lograr el disfrute del derecho a un nivel de vida adecuado, deben atender al contenido y límites del mismo, establecidos expresamente en esta disposición.  


Parágrafo Tercero:  

Los niños, niñas y adolescentes que  se encuentren disfrutando de este derecho no podrán ser privados de él, ilegal o arbitrariamente. 

Artículo 41: Derecho a la Salud y a Servicios de Salud. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental. Asimismo, tienen  derecho a servicios de salud, de carácter gratuito y de la más alta calidad, especialmente para la prevención, tratamiento y rehabilitación de las afecciones a su salud.  


Parágrafo Primero:  

El Estado debe garantizar a todos los  niños, niñas y adolescentes acceso universal e igualitario  a planes, programas y servicios de prevención, promoción, protección, tratamiento y rehabilitación  de la salud. Asimismo, debe asegurarles posibilidades de acceso a servicios médicos y odontológicos periódicos, gratuitos y de la más alta calidad.  


Parágrafo Segundo:  

El Estado debe asegurar a los niños, niñas y adolescentes que carezcan de medios económicos el suministro gratuito y oportuno de medicinas, prótesis y otros recursos necesarios para su tratamiento médico o rehabilitación.  


Artículo 42:  Responsabilidad de los Padres, Representantes o Responsables en Materia de Salud. Los padres, representantes o responsables son los garantes inmediatos de la salud de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren bajo su  patria potestad, representación o responsabilidad. En consecuencia, están obligados a cumplir las instrucciones y controles médicos que se prescriban con el fin de velar por la salud de los niños y adolescentes.  


Artículo 53: Derecho a la Educación. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la educación. Asimismo, tienen derecho a ser inscritos y recibir educación en una escuela, plantel o instituto  oficial, de carácter gratuito y cercano a su residencia.  


Parágrafo Primero:  

El Estado debe crear y sostener escuelas, planteles e institutos oficiales de educación, de carácter gratuito, que  cuenten con los espacios físicos, instalaciones y recursos pedagógicos para brindar una educación integral de la más alta calidad. En consecuencia, debe garantizar un presupuesto suficiente para tal fin.
  
Parágrafo Segundo: 

La educación impartida en las escuelas, planteles e institutos oficiales será gratuita en todos los ciclos, niveles  y modalidades, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico.  



Artículo 54: Obligación de los Padres, Representantes o Responsables en Materia de Educación.  Los padres, representantes o responsables tienen la obligación inmediata de garantizar la educación de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, deben inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel o instituto de educación, de conformidad con la Ley, así como exigirles su asistencia regular a clases y participar activamente en su proceso educativo


La pensión de alimentos es una obligación natural, no emana de una relación escrita, sino que deviene de su propia condición de integrante de una célula familiar, no tiene término de duración, existe mientras exista la necesidad alimentaria, y cesa en el momento cuando el acreedor alimentario cumple la mayoría de edad, sin embargo la nueva Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ha establecido que esa obligación pueda extenderse hasta los veinticinco años, cuando el beneficiario padezca deficiencias físicas o mentales que  lo incapaciten para proveer su propio sustento, o cuando se encuentre cursando estudios que, por su naturaleza, le impidan realizar trabajos remunerados.


Derechos protegidos en los juicios de Patria Potestad, Guarda y Visitas 


En los procedimientos de Patria Potestad, y de Guarda y de Visitas, se observa en los artículos de la LOPNA que se transcriben que los derechos vulnerados son los siguientes:

Artículo 25: Derecho a Conocer a sus Padres y a ser Cuidados por Ellos  Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior. 
Artículo 26: Derecho a ser Criado en una Familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.
Parágrafo Primero:  Los niños y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia en los casos en que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley.  

Parágrafo Segundo:  

En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.  

Parágrafo Tercero:  

El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de  protección especiales para los niños, niñas y adolescentes privados temporal o permanentemente de la familia.  

Artículo 27:  Derecho a Mantener Relaciones Personales y Contacto Directo con los Padres. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.  

Artículo 32:  Derecho a la Integridad Personal. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la  integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, psíquica y moral.  

Parágrafo Primero:  

Los niños y adolescentes no pueden ser sometidos a torturas, ni a otras penas o tratos, crueles, inhumanos o degradantes,  

Parágrafo Segundo:  
El Estado, la familia y la sociedad deben proteger a todos los niños y adolescentes contra cualquier forma de  explotación, maltratos, torturas, abusos o negligencias que afecten su  integridad personal. El Estado debe garantizar programas gratuitos de asistencia y atención integral a los niños y adolescentes que hayan sufrido lesiones a su integridad personal.  
Cuando son estos los derechos violados, debemos discriminar el asunto de que se trate. En los juicios de Privación de Patria Potestad, el legislador aunque no muy claro al definir las medidas que el Juez puede  decretar, en el artículo 466 de la LOPNA, estableció lo siguiente: 
“…En juicio de privación de patria potestad, si se presenta un medio de prueba que constituya presunción grave de la causal invocada por el demandante, el juez decretará las medidas que considere necesarias para garantizar la protección y seguridad del niño o adolescente, mientras dure el juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos indicados.” 
 De la transcripción del artículo anterior, podemos observar lo siguiente: 
 En primer lugar, establece como requisito de procedencia la presunción grave de la causal invocada, esto es asimilable,  a la presunción de buen derecho establecida para el procedimiento civil ordinario, por cuanto al hablarse de prueba que constituya presunción de la causal, el legislador ha querido que el solicitante cause en el juez una probable certeza de la existencia de la causal invocada para privar de la patria potestad al progenitor demandado. 
En segundo lugar, el legislador no ha establecido específicamente las medidas que el juez puede dictar en cada caso, creemos que esto es así, porque al darle poder cautelar general al Juez, le está otorgando potestad para decretar la medida más acorde a garantizar la integridad personal del niño o adolescente, dependiendo de la causal que se invoque como privativa de la patria potestad. 
 En tercer lugar, y como se analiza más adelante, sería conveniente que en los casos de privación de patria potestad, cuando el otro progenitor halla fallecido o privado también de la patria potestad, el Juez puede llegar a decretar como medida cautelar la Colocación Familiar del Niño o Adolescente  en familia sustituta o, excepcionalmente, en entidad de atención. 
Cuando se trata de la guarda, el órgano jurisdiccional puede, a fin de garantizar el restablecimiento de la situación infringida, decretar como medida innominada la restitución inmediata de la guarda al progenitor que la  ejerce, en este caso, debe probarse por lo menos la condición de guardador para que proceda el decreto de esta medida, bien sea con la partida de nacimiento, si se trata de la progenitora y el niño tiene menos de siete años, o con copia de la  sentencia, si esta ha sido declarada judicialmente. 
Cuando el Juez considera improcedente la restitución de la guarda de carácter inmediato, puede, para evitar mayor violación, decretar la prohibición de salida del país,  de conformidad con lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En los casos de Restitución, modificación y revisión de Guarda, la prohibición de salida del país podrá decretarse no sólo al padre o madre demandado, sino que podrá incluso decretarse la  prohibición del niño, niña o  adolescente de que se trate, cuando exista temor fundado de que éste pueda ser extraído del país sin la debida autorización. 
Al tratarse del derecho a las visitas, que corresponde al niño o adolescente, no a los padres, sabemos que la LOPNA no estableció un procediendo específico para la restitución de este derecho, y ha dejado al Juzgador la sustanciación de este proceso, sin embargo, en la sustanciación del proceso, el Juez podrá decretar, sin necesidad de profundo análisis, un régimen de visitas provisional hasta la terminación del juicio.  
Bien sea en procedimiento autónomo, o en  un juicio de divorcio, el Juez puede decretar a modo de medida preventiva, un régimen de visitas provisional antes de llegar a la sentencia definitiva, que garantice el derecho a mantener contacto directo del niño y/o adolescente con ambos padres. 


Derechos protegidos en casos de Colocación Familiar y Adopción

La Colocación familiar es una medida de protección aplicable en aquellos casos de niños o adolescentes privados temporalmente de su familia de origen, y que solo puede ser dictada por un Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente. 
Constituye, por tanto, una de las modalidades de familia sustituta previstas por esta ley.
La finalidad de la colocación familiar es, por lo tanto, proteger a aquellos niños y adolescentes privados de su familia de origen y a los cuales no se les puede abrir la tutela ordinaria, ni concederse su adopción, y supone el otorgamiento de ciertas facultades a quien vaya a desempeñarse como familia sustituta, como por ejemplo la guarda, de manera temporal y mientras se decide su regreso a su familia de origen o se determina una modalidad de protección permanente. 
Si bien puede decretarse de carácter preventivo y provisional, al no ser una medida cautelar estrictamente concebida, no supone el cumplimiento de la presunción de buen derecho ni el peligro en la mora; sin embargo, el artículo 397 de la LOPNA establece ciertas situaciones que actúan separadamente como supuestos de procedencia para la colocación familiar en familia sustituta o en entidad de atención,


Derechos protegidos en caso de Divorcio o Separación de los padres


En cuanto al contenido del artículo 191 del Código Civil, la Sala de Casación Social del más Alto Tribunal en  sentencia Nº 499, de fecha 4 de junio de 2004, (caso: Gladys Josefina  Adrián Apure, contra el ciudadano Julio  Aarón Lira Puerta), expediente Nº 04-030, expresó lo siguiente:

“La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los  derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan. 

Por tanto, es muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso, puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando  preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario. 

(…) las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita altera parte, es decir, sin oír a la otra parte, y estas en particular, en protección de la familia, que por ser materia de orden público, se decretan provisionalmente al momento de admisión de la demanda. Conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 191 -se insiste- el Juez tiene facultades para dictar medidas de  orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes  comunes de los cónyuges.  Tales medidas tienen dos finalidades primordiales, primero, inventariar los bienes comunes, y segundo, evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que pongan en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda ocasionársele al otro. Ahora bien, si en el transcurso del proceso, el Juez, de acuerdo con las pruebas contenidas en el expediente, considera necesario levantar las medidas decretadas, podrá hacerlo.” 
Establece el máximo Tribunal de manera clara que el Juez de Protección del Niño y del Adolescente, ademàs de las medidas establecidas en el artículo 191 del Código Civil, la cual sigue siendo  la norma rectora en estos casos, puede y así debería hacerlo siempre que sea necesario, proveer como MEDIDAS PREVENTIVAS todo lo tendiente a  garantizar los derechos humanos de los  niños y adolescentes que se puedan ver afectados con la separación de sus padres en un procedimiento judicial, donde la razón principal del conocimiento del  juez de protección no lo constituye la disolución del vínculo matrimonial, y mucho menos la comunidad conyugal de gananciales, sino resguardar el sano funcionamiento de las instituciones familiares de los hijos, niños o adolescentes habidos durante el matrimonio. 


Derechos protegidos en casos de Acción de Protección


El artículo 276 de la ley define la Acción de Protección como un “…recurso judicial contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos e instituciones públicas o privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos del niño y del adolescente”

La ley, por vía del artículo 278, expresamente señala como legitimados activos al Ministerio Público, a los Consejos de Derechos creados por el mismo cuerpo de normas y una tercera categoría conformada por las  organizaciones legalmente constituidas, vinculadas con funciones objeto de la acción de protección, con más de dos años de funcionamiento. 
Estos entes serían  los encargados de iniciar el procedimiento a fin de resguardar los derechos colectivos o difusos violados o amenazados de violación. Violación esta que estaría realizada por una acción u omisión que puede provenir, de un particular o de órganos e instituciones públicas o privadas.

Los órganos jurisdiccionales deben, valiéndose de todas las armas 
legales, garantizar mediante el decreto de medidas cautelares innominadas el respeto de los derechos colectivos y difusos de los niños o adolescentes, hasta tanto se llegue a una sentencia definitiva.


 Derechos protegidos en caso de Amparo Constitucional



En esta materia siempre quedará abierta la posibilidad de intentar una solicitud  de Amparo Constitucional, para la protección de derechos fundamentales individuales, casos en los cuales, como se dijo anteriormente, se podrá recurrir a los órganos administrativos, pero el afectado siempre tendrá la opción de recurrir a la vía constitucional en la cual, a pesar de ser un procedimiento por demás expedito, también podrá solicitarse y ser decretada cualquier MEDIDA ESPECIAL dirigida a lograr la restitución de la situación jurídica legal infringida


CONCLUSIONES 

• Todo Proceso Judicial está orientado hacia la consecución del fin deseado, sin embargo para evitar que nuestra pretensión quede ilusoria, es necesario en la gran mayoría de los casos, recurrir a que se nos decrete una medida cautelar que pueda garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los órganos jurisdiccionales. 

• Al tratarse de violación de derechos humanos a niños, niñas y/o adolescentes, es deber del Estado garantizar,  a solicitud de parte o aún de  oficio, la restitución inmediata de esos derechos constitucionales o legales, pasando de la tutela cautelar a la tutela anticipada y mediante el decreto de medidas preventivas- nominadas o innominadas – evitar una interrupción en el disfrute de tales derechos por parte de los niños y adolescentes. 

• A tales efectos, los órganos jurisdiccionales del Sistema de Protección deben valerse de todas las normas y principios que la ley les otorga a fin de garantizar el respeto de estos derechos, y decretar cualquier medida cautelar nominada o innominada tendiente a garantizar el ejercicio por parte de todos los niños y adolescentes de estos derechos y garantías de rango supraconstitucional, reconocidos incluso  a nivel internacional.   

• En materia de derechos alimentarios la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la retención del salario como una medida típica, distinta al embargo, para garantizar la efectiva  y pronta restitución de los derechos menoscabados. 

• Para los casos de separación de los padres, bien sea por divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio, el  juez puede dictar además de las medidas previstas en los ordinales 1° y 3° del artículo 191 del Código Civil, todas las medidas innominadas que considere a  su prudente arbitrio para garantizar y proteger los derechos a la integridad física y psicológica, a un nivel de vida adecuado, y prever provisionalmente lo relativo a la patria  potestad, guarda,obligación alimentaria y régimen de visitas.

• La Colocación Familiar en Familia Sustituta, aunque no constituye una medida cautelar per se sino una Medida de Protección, puede y debe ser utilizada en sede cautelar, no sólo para los juicios de Colocación Familiar sino además en los casos de Adopción Nacional e Internacional. 
• En cuanto a la protección de Derechos Colectivos y Difusos, el Juez que conozca de la Acción de Protección, puede a solicitud de parte, y previo el análisis del caso concreto, dictar cualquier medida innominada tendiente a suspender la presunta violación o amenaza de violación de tales derechos, medida que generalmente coincidirá total o parcialmente con la pretensión principal.  



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