Cosa Juzgada y nuevas pruebas científicas

PRUEBA CIENTÍFICA DE ADN vs. COSA JUZGADA

EN PROCESOS DE FILIACIÓN

Breve síntesis de la propuesta: Reconocer la posibilidad de que una sentencia dictada en materia de filiación, pasada en autoridad de cosa juzgada, pueda ser revisada mediante una pretensión autónoma revisoria en caso de mediar una prueba científica que pueda establecer lo contrario a lo antes decidido. Esta posibilidad también será de aplicación a aquellos casos en los cuales, aun existiendo al tiempo de promoción del proceso –o de su tramitación-, no se hubiere producido la prueba científica aludida, aunque ello se hubiere producido por negativa expresa a someterse a ella.

Recomendar la incorporación y reglamentación en los Códigos Procesales de la pretensión autónoma revisora de cosa juzgada irreal en casos de filiación, debiendo la regulación legal prever la realización de la prueba científica en genética más avanzada que se conozca y la presunción legal procesal en contra del renuente a realizarla. Hasta tanto sea prevista legislativamente, recomendar que tal pretensión autónoma revisora sea tramitada por la vía que el Código Procesal local permita la mayor amplitud de discusión y prueba.

RECOMENDACIÓN: el apellido LEGUISAMÓN se escribe con S.

SUMARIO: I) La cosa juzgada. – II) Cosa juzgada írrita. – III) La prueba científica del ADN y su repercusión en las pretensiones de filiación. – IV) La revisión de la cosa juzgada irreal en materia de filiación. – V) Ponencias.

 

I.              La cosa juzgada.

Al dictar una sentencia definitiva, el juez está creando una norma individual que pone fin al pleito y regula la situación jurídica controvertida; resulta obligatoria o imperativa para las partes que intervinieron en el proceso y dentro de su ámbito[1] una vez que pasa en autoridad de cosa juzgada.

El efecto fundamental de la sentencia es, pues, la producción de la cosa juzgada. Si bien la raíz es la locución latina res iudicata (lo decidido, lo que ha sido materia de decisión judicial), no resulta suficiente para suministrar un concepto. Según Couture es “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”[2]. La doctrina ha tratado de establecer un concepto de cosa juzgada, pero no ha sido posible, y dudo que pueda ser establecido uno preciso.

Creo que la cosa juzgada no tiene una definición exacta; es un concepto que se intuye. Sabemos qué es, pero no podemos enunciarlo con exactitud. Si en una discusión entre amigos en una mesa de un bar –como ilustrativamente se puede mostrar el proceso judicial-, uno de ellos argumenta su postura sobre un hecho pasado que es negado por su interlocutor del otro lado de la mesa, por no haber conformidad y haberse entablado la discusión (“conflicto”), llaman a un tercer amigo para que, luego de oír sus respectivas versiones y quizá poniendo un tanto de orden en la discusión, como, asimismo, eventualmente escuchar a otros amigos ajenos a la discusión original que hayan presenciado los hechos y den su versión (“testigos”), y hasta algún otro amigo que tenga conocimientos especiales o sea entendido en alguna cuestión particular (“perito”), finalmente después de valorar todos esos elementos, le dé la razón a uno o al otro; una vez que este tercer amigo dio su “fallo”, a ninguno de los otros dos se le ocurriría volver a plantear la misma discusión, pues ya fue decidida.

La autoridad de la cosa juzgada, el imperium, es una calidad, un atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo[3].

Adquiere eficacia la cosa juzgada[4] cuando la sentencia ha conseguido: a) inimpugnabilidad, es decir, cuando no se han empleado los medios legales para atacarla en el mismo proceso –recursos- o éstos se hubieren agotado, tendientes a su revocación (cosa juzgada formal), y b) inmutabilidad, o sea, cuando no puede ser modificada o alterada por ninguna autoridad, ni de oficio o a pedido de parte, por el mismo juez u otro juez en otro proceso (cosa juzgada material o  sustancial)[5].

Para aclarar: existe cosa juzgada formal cuando el mismo asunto no puede ser objeto de otra resolución en el mismo proceso, pero sí en otro distinto. Ello significa que su eficacia es transitoria aun terminada la vía de los recursos. Así sucede, por ejemplo, en los juicios ejecutivos o en los procesos posesorios o interdictos, en los cuales la sentencia dictada, si bien no puede ser revisada en el mismo proceso por haberse interpuesto todos los recursos previstos o no habársele hecho, sí puede ser modificada en un proceso ulterior[6].

Por otro lado, existe cosa juzgada material o sustancial cuando, además, del carácter de inimpugnabilidad, se le agrega el de inmutabilidad, o sea, cuando no puede ser modificada de ninguna manera –salvo acuerdo de partes-, ni por otro proceso posterior ni por una ley[7], porque después que ha pasado en autoridad de cosa juzgada constituye un derecho adquirido que se incorpora al patrimonio de la persona y que, por ende, goza de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad (art. 17, Constitución nacional)[8].

Asimismo, es inherente a la eficacia de la cosa juzgada su coercibilidad, es decir, la posibilidad de ser ejecutadas a pedido de parte en caso de tratarse de sentencias de condena.

En cuanto al alcance temporal de los efectos, las sentencias declarativas retrotraen sus efectos al momento en que acaecieron los hechos que dieron origen al litigio (ex tunc); las constitutivas, en principio, los producen hacia el futuro (ex nunc); mientras que las de condena los proyectan según lo establezca la propia sentencia (v.gr., en el caso de intereses, se puede establecer que ellos son adeudados desde que tuvieron lugar los hechos que les dan origen).

De ser intentada una demanda que persiga nuevo pronunciamiento sobre una cuestión resuelta anteriormente con carácter firme en otro litigio, es procedente la excepción de cosa juzgada[9].

II.             Cosa juzgada írrita.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la posibilidad de promover un proceso, mediante una acción (pretensión) revocatoria procesal autónoma, que puede ser denominada como pretensión autónoma de sentencia declarativa de la cosa juzgada írrita[10] o pretensión autónoma revisiva de la sentencia firme[11], cuyo objeto es la declaración de nulidad o invalidez de la sentencia con sustento, en general, en que el proceso ha sido fraudulento y simulado; en tales casos se admite que la cosa juzgada írrita pueda ser dejada sin efecto[12].

Existe proceso fraudulento cuando ha sido promovido en forma simulada, mediando colusión entre el actor y el demandado, con la finalidad de perjudicar derechos de terceros[13].

La revisión de la cosa juzgada fue materia de tratamiento en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en la ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén –1999-, habiendo la Comisión de Derecho Procesal Civil enunciado las siguientes conclusiones: 1) La revocabilidad de la cosa juzgada sólo procederá por vicios sustanciales que sean trascendentes y heterónomos al proceso; 2) La inexistencia de una regulación no es obstáculo para la aplicación del instituto. En este caso corresponderá la acción autónoma de nulidad; 3) El tipo de proceso a aplicar es el proceso de conocimiento más amplio previsto por la legislación local; 4) La vía puede articularse a través de un Recurso de revisión o una Acción autónoma de nulidad. En los ámbitos territoriales en que exista el recurso de revisión no quedará excluida la acción autónoma de nulidad, pero para los supuestos no previstos en el recurso; 5) Sin perjuicio de lo anterior, se recomienda la regulación del instituto de modo uniforme a través de la acción autónoma de nulidad; 6) Se aplican las reglas de la nulidad de los actos jurídicos sustanciales; 7) Las condiciones de excepcionalidad deben ser enumeradas, sin perjuicio de hacerse respecto de ellas una interpretación extensiva; 8) El plazo para peticionarla será de treinta días desde que se conoció el vicio o fue posible el reclamo; 9) El plazo de prescripción debe ser el que corresponda, conforme con la ley de fondo al acto cuya impugnación se pretende; 10) El tribunal competente es el que corresponda conforme con la ley para la impugnación de actos jurídicos en cada competencia territorial, con excepción de que el mismo tribunal sea el que haya dado lugar al vicio; 11) Están legitimados todos aquéllos que tengan un interés legítimo, pero en los lugares en que exista un recurso de revisión, no se permitirá por vía de la acción autónoma de nulidad, suplir la inacción prevista específicamente por el recurso.

III.           La prueba científica de ADN y su repercusión en las pretensiones de filiación.

Con un desarrollo formidable y sorprendente de la ciencia y la tecnología, el hombre ha traspasado límites inimaginables, sólo concebibles por escritores de ciencia ficción –y no por todos-. No hace falta mucho mirar hacia atrás para apreciar que a principios de siglo XX la aviación estaba en ciernes al igual que la navegación submarina. Los vuelos comerciales eran una apetencia de algunos visionarios empresarios que alentaban a los aventureros. No existía la heladera eléctrica ni la radio, y la televisión recién vio su nacimiento promediando el siglo pasado. El teléfono –aparato que ahora nos acompaña caminando por la calle glosado al cinturón del caballero o en la cartera de la dama, cuando no directamente en la mano o, en los últimos tiempos, con un aparato bluetooth adosado a un oído- estaba dando sus primeros pasos. Tan solo algunos de los ejemplos de lo sucedido en los últimos cien años, que si bien para un mortal es poco más que su vida entera, para la historia de la humanidad es simplemente un grano de arena en la inmensidad del médano.

Es conocido que el Derecho va a la zaga de los descubrimientos y adelantos científicos y tecnológicos, pero podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que cada vez más debido a la velocidad con que éstos se producen ante la imposibilidad de ser seguidos adecuadamente por el Derecho, lo cual aletarga su reacción.

Más allá de la demora en regulaciones sustanciales, esto se evidencia en materia de Derecho probatorio. Los juristas y magistrados deben hacer verdaderos esfuerzos para intentar, al menos, estar al nivel y receptar los beneficios de tales adelantos en provecho del fin último del proceso, cual es el establecimiento de la verdad jurídica objetiva; en la medida que humanamente sea posible, de la verdad verdad.

Alerta el maestro Morello: “En el tiempo inmediato, en que seguramente las conquistas científicas nos deslumbrarán aún más, el Derecho deberá hacer un redoblado esfuerzo de superación de sus propios niveles, para no quedar inmovilizado y, al cabo, descompensado. No hay obstáculos infranqueables para que, en ese desafío, se perfeccione desde los dos flancos: la evolución de la ciencia natural y el progreso técnico, por un lado, y el de la apertura y superación de los logros de la ciencia jurídica que manejan los operadores del Derecho en la búsqueda de la verdad, lo que provocará que la cuña científica cobre otro voltaje, desde el encofrado jurídico. Finalmente, importará evitar excesos de posición de uno y otro lado, balanceando, proporcionalmente, el punto adecuado (y dinámico) del equilibrio global. Lo que no podremos esquivar es que la cientificidad de la prueba ha subido a escena y, cada vez, reivindicará, en el espectáculo del proceso, un papel de mayor relieve[14]”[15].

Desde esta perspectiva, no se le puede pedir al juez que posea una ciencia igual o superior al del científico, debemos contentarnos con que el juez controle, adecuadamente, el grado de aceptabilidad –conforme al del conocimiento común- de los nuevos métodos científicos, o bien la racionalidad del procedimiento y conclusiones seguidas y que aporta el científico, única manera de que se satisfaga con la lente jurídica los modos de control que posee la “opinión pública” frente a ese cometido[16].

Así, en materia de pretensiones de filiación se puede decir que, ante el advenimiento de las pruebas biológicas, ha perdido prácticamente sentido la exceptio plurium concubentium, como también vigor la posesión de estado con sus tradicionales nomen, tractus y fama, elementos antes importantísimos que aparecen en la actualidad como meramente corroborantes[17].

Cuando hace tiempo se contaba únicamente con la prueba hematológica, que permitía excluir la paternidad pero no afirmarla positivamente, ya la doctrina y la jurisprudencia sostenían que la negativa a someterse a la prueba biológica creaba una presunción en contra de quien asume tal actitud procesal[18]. Allá por la década de los años 70, sobrevino la prueba de histocompatibilidad (HLA –Human Lymphocyte Antigen-) que, dirigida originalmente a evitar los rechazos de trasplantes orgánicos en seres humanos, fue aplicada en las investigaciones de filiaciones, siendo más concluyente que la anterior, robusteció la opinión imperante[19]. En un interesante trabajo Verruno, Haas y Raimondi, postularon que, en concordancia con lo dispuesto por la ley 23.511, la negativa a la extracción de sangre a los efectos de la prueba de compatibilidad inmunogenética (PCI), debe ser considerada como presunción en contra[20]. Luego fue superada por la aparición del ADN[21].

Los estudios para la identificación de la individualidad de las personas, pueden ser resueltos investigando la variabilidad o polimorfismo de la molécula del ácido desoxirribonucleico cuya sigla es ADN o DNA. –según la literatura inglesa-. El ADN es el soporte molecular de la totalidad de la información genética o genoma. El genoma, constituido por ADN, se distribuye en el hombre en forma mayoritaria en el núcleo celular y se lo denomina genoma nuclear. En el ADN genómico se encuentran regiones que se caracterizan por la repetición en tandem de una misma secuencia de ADN  Estas regiones se denominan VNTR (Variable Number of Tandem Repeats) o “minisatélites” y son secuencias de nucleótidos de distinta longitud. El número de repeticiones varía de una persona a otra, generándose así un multialelismo muy informativo. Los tandem repetitivos se encuentran localizados más frecuentemente en regiones no codificantes pero también es posible hallarlos en regiones codificantes de un gen. Ciertos minisatélites están localizados en un solo lugar: “locus”, que es el sitio específico de un gen en un cromosoma. Otros minisatélites se hallan dispersos sobre muchos cromosomas, es decir, ocupan distintos “loci”. La herencia de estas regiones minisatélites es mendeliana, lo cual permite su utilización en estudios de filiación. El primero en aplicar estos estudios en cuanto a la variación de los VNTR fue Alec J. Jeffreys en Inglaterra, quien acuñó la expresión de “DNA.-fingerprinting” o “huellas dactilares de ADN”[22].

El examen genético de ADN, correctamente realizado, es en la actualidad, el medio científico que alcanza el mayor grado de certeza en la investigación de filiaciones en tanto permite excluir la paternidad en un 100% e incluirla en un 99,99%.

El estudio de paternidad a nivel del material genético consiste en el análisis y comparación del material genético de la madre, del hijo y del supuesto padre[23]. Este estudio se realiza mediante una serie de técnicas de ingeniería genética, que en conjunto se les conoce como “huella digital de ADN”. Esta tecnología permite representar en una placa de rayos X, aspectos de la estructura del ADN de una persona en forma de bandas paralelas, similar a los códigos de barras que identifican a los productos en los supermercados. La mitad de las bandas son heredadas por la madre y la otra mitad por el padre. De tal forma que si la mitad de las bandas de ADN encontradas en un hijo están presentes en el supuesto padre, la paternidad es concluyente. Para llevar a cabo tal probanza, preferentemente se extraen 10 ml. De sangre por veno-punción cubital en el Laboratorio de Biología Molecular a las personas mencionadas, o bien, mediante un exudado bucal, cabello o cualquier tejido celular de las personas que habrán de someterse al estudio, y después de un proceso cuidadoso, se puede determinar la paternidad o maternidad con un grado de certeza y confiabilidad mayor al 99,99%, ya sea que resulte incluyente o excluyente[24].

De allí que, como bien señala Kielmanovich, quien rehúsa someterse sin justa causa a una peritación genética, sin duda que lo hace guiado por el temor que le produce el resultado de la prueba y verse expuesto “públicamente” en sus mendacidades y dobleces[25], máxime si lo que se debate es el estado de familia de una persona.

Ahora bien, ¿es suficiente la simple negativa injustificada o hace falta algo más? Tengo para mí que no basta la simple negativa a someterse al examen genético para conjeturar el vínculo biológico de quien se rehúsa. Las razones que brinde para tal actitud, pueden tener su origen en innumerables motivos (morales, éticos, religiosos, psíquicos, etc.), que si bien pueden aparecer injustificados, no por ello se deben soslayar ni dejar de atender en todos los casos[26].

En Brasil, se ha superestimado de tal manera el test de ADN –aun cuando su infalibilidad está en tela de juicio en el hermano país-, que se compele al investigado a realizar la peritación genética so pena de que su negativa será tenida como infalible presunción de paternidad[27], cuestionándose –con buen criterio- la sacralización de tal presunción sobre la base de que, con antelación a ordenar la peritación genética, se debiera demostrar la verosimilitud de la demanda por otros medios como, también, permitir al investigado producir prueba negativa de la alegada paternidad[28].

En México, el art. 325 del Cód. Civil para el Distrito Federal –sancionado en el año 2000-, referido a la filiación matrimonial, para destruir la presunción legal iuris tantum que establece el art. 324 de ser hijos de los cónyuges respecto de los nacidos dentro del matrimonio y de los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, permite la producción de pruebas que el avance de los conocimientos científicos pudiere ofrecer; asimismo, para el supuesto de hijos extramatrimoniales, el art. 382 del mismo texto legal prevé la utilización de cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos, en el entendido de que si el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre[29]; se afirma que “afortunadamente, cada día son más los jueces y magistrados de la República Mexicana, que ordenan oficiosamente la práctica de dicha prueba, con excelentes resultados, pues como bien dice el refrán «para qué tantos brincos estando el piso tan parejo». En este tipo de juicios sólo hay una verdad: se es o no se es el padre o la madre, y si su práctica es gratuita, no debe existir mayor temor en someterse”, y se sostiene que “en los juicios sobre paternidad, salvo tratándose de aquellos relacionados con la fecundación asistida –donde sí se requerirán otros medios de prueba para demostrar la ausencia de consentimiento-, resulta ocioso e innecesario ofrecer, admitir, preparar y desahogar otras probanzas ajenas a la pericial en genética molecular”[30].

En los Estados Unidos de Norteamérica, más que dirigido a determinar un vínculo biológico, pareciera ser que el test de ADN está enderezado a la cesación de las obligaciones alimentarias provenientes de la presunción de paternidad. En la página web del grupo “U.S. Citizens Against Paternity Fraud”[31] (“Ciudadanos de los Estados Unidos contra el fraude de la paternidad”), se compara el fraude de la paternidad a una violación y se incluye un “Hall of Paternity Fraud Victims” (“Galería de las Víctimas del Fraude de la Paternidad”). Los diseñadores de la Uniform Parentage Act (UPA 2000) hicieron más difícil desafiar la paternidad de un niño con un padre presumido. Para un niño con padre no presumido, desconocido o adjudicado, el procedimiento puede comenzar en cualquier momento, mientras que si se trata de un padre presumido debe ser iniciado dentro de los dos años del nacimiento y, además, la corte está autorizada a denegar el examen genético cuando la conducta anterior de la madre o del padre presumido sea contraria al desconocimiento de la paternidad y cuando no resulte equitativo invalidar el parentesco[32].

En nuestro país, el art. 253 del Cód. Civil –modif. ley 23.264- establece que en las acciones de filiación se admitirá toda clase de pruebas, incluso, las biológicas, las cuales podrán ser ordenadas de oficio o a petición de partes. Esto significa, que aunque las partes no hubiesen ofrecido exámenes genéticos como medios de prueba o aun mediando desistimiento de los que hubiesen propuesto, los jueces pueden ordenarlos.

Como complemento, la ley 23.511, creadora el Banco Nacional de Datos Genéticos, establece una presunción legal procesal en su art. 4, 1^er. párr.: “Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético, que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”.

Esta norma considera la negativa a someterse al examen genético como un indicio en contra del reticente, no sólo porque así lo menciona expresamente su texto, sino porque requiriendo en su primera parte que la pretensión debe aparecer “verosímil o razonable”, para que tal indicio adquiera trascendencia, debe estar rodeado de otras pruebas o indicios demostrativos de que la pretensión ejercida goza de credibilidad, sensatez o seriedad. Ello significa que la negativa sola no basta, siendo necesaria la acreditación de otras circunstancias previas –v.gr., la convivencia, noviazgo, relación amorosa, etc.- que indiquen el vínculo biológico reclamado y que, concatenadas a la negativa a someterse al examen genético, hagan presumirlo. Incluso, en mi parecer, las probanzas de dichas circunstancias se debieran producir con antelación a ser ordenada la prueba genética. En la práctica, se aprecian muchas demandas en las cuales simplemente se invoca genéricamente el mantenimiento de una relación afectiva sin dar mayores precisiones a la espera de una negativa al sometimiento a realizar la prueba genética[33].

Si bien el caso más frecuente es el de reclamación de la paternidad, tal presunción legal procesal también se aplica a supuestos de reclamación de la maternidad como de impugnación de la paternidad o de la maternidad, siendo indiferente que se trate del accionante o del demandado quien se rehúsa a someterse al examen genético, pues el art. 4 de la ley 23.511 no hace distinción alguna sobre quién sea el “renuente”.

En esta línea de pensamiento, en un proceso por impugnación del reconocimiento de paternidad extramatrimonial promovido por la madre de una menor contra el padre reconociente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia de la sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que revocó la sentencia del juez de primera instancia y anuló de oficio las actuaciones a partir de la supuesta denuncia del padre biológico de la menor formulado la madre –en el proceso por tenencia deducido por el demandado- y dispuso que debía integrárselo a la relación procesal citándolo al juicio en carácter de tercero interesado a efectos de conformar un litisconsorcio necesario. En lo que aquí interesa, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal, la Corte Suprema entendió que la alzada puede o no compartir jurídicamente la circunstancia de que el juez de primera instancia haya dado preferencia a determinado elemento probatorio sobre otro, pero no torna viable su anulación como se hizo con relación a la pericial genética a la que voluntariamente se sometieran las partes y respecto de la cual el demandado no dio cumplimiento al no concurrir a realizarla, a pesar del consentimiento prestado con dicha probanza y de las reiteradas notificaciones cursadas por el Cuerpo Médico Forense, con el fin de confirmar su paternidad respecto de la menor sostenida en la contestación de demanda e insistentemente invocada a lo largo de la litis, por la cual el demandado previamente había promovido demanda de tenencia de la menor reclamando los derechos de paternidad y patria potestad y efectuando a posteriori el reconocimiento de la menor, actitud que el juez de grado ponderó conformaba, según el art. 4 de la ley 23.511, una grave presunción en su contra[34].

En el supuesto de hallarse fallecida la persona respecto de la cual se alega el parentesco, es viable realizar el examen genético sobre su cadáver[35] [36], pero como éste es una cosa de propiedad de sus deudos, a éstos se traslada el indicio de la negativa a permitir el examen genético[37].

En un interesante caso resuelto hace pocos años, en el cual se reclamó la filiación extramatrimonial contra los herederos del padre alegado fallecido, se consideró como negativa de acuerdo al art. 4, 1^er. párr. de la ley 23.511, la actitud de los demandados que, si bien no se opusieron formalmente a cooperar en las pruebas biológicas, al conocer el resultado de otros estudios genéticos, no reiteraron ni reformularon su modo de prestar colaboración en su producción siendo que la ofrecida no resultaba suficiente ni concluyente en la forma en que había sido brindada[38].

IV.          La revisión de la cosa juzgada irreal en materia de filiación.

Establecida la importante repercusión de la prueba biológica de ADN en las pretensiones de filiación, interesa analizar la posibilidad de que, en su virtud, pueda ser revisada una sentencia que haya pasado en autoridad de cosa juzgada, sea que hubiese determinado, o desestimado, la paternidad o la maternidad reclamada o impugnada.

Según vimos antes, la cosa juzgada material no es tan inmutable como se sostiene, pues cuando ella es írrita, admite su revisión o nulificación por vía de una pretensión autónoma.

Del mismo modo, la cosa juzgada en las pretensiones de filiación, al menos como excepción a la regla de inmutabilidad, debe tolerar su revisión, no ya por ser el producto de un proceso fraudulento o simulado u otras causales aceptadas por la doctrina[39] –hipótesis en la cual cabe entenderla incluida dentro de la teoría de la cosa juzgada írrita-, sino por haber variado las circunstancias que llevaron a la justicia a determinar o no un determinado estado filiatorio, lo cual se verifica con el advenimiento de las nuevas pruebas científicas.

En este sentido, acertadamente se ha dicho: “La inmutabilidad de los decisorios judiciales, o sea la vocación de eternidad que tiene toda sentencia firme, sólo puede ser quebrada en los casos en que opera a) un cambio de las circunstancias que le dieron origen al fallo...” y, asimismo, que: “Esta limitación (temporal) se opera si consideramos que la res judicata no puede mantenerse cuando han cambiado con el transcurso del tiempo las circunstancias fundamentales que dieron origen al decisorio sentencial”[40], como, también: “…que en este tipo de trámite nunca se juzga de nuevo lo ya fallado porque para modificar la res judicata, debe existir siempre un novum”[41].

Si una sentencia determinó o desconoció la filiación reclamada o impugnada en su oportunidad según los medios de prueba con los cuales se  contaba a la época, el advenimiento de una prueba científica puede demostrar que el estado filiatorio determinado o no en la sentencia no responde a la realidad biológica, y, por tanto, puede y debe ser revisada, incluso, aunque hubiera existido, tal prueba científica no se produjo, pues se trata de una cosa juzgada irreal, máxime teniendo en cuenta que comporta una cuestión que, a más de las partes involucradas, tiene interés la sociedad toda.

Aunque con la lógica demora a la cual aludí anteriormente, y cuando la ciencia ya había dado a luz al ADN, el legislador se hizo eco de la prueba científica de HLA y, mediante la ley 23.264 (sancionada el 25/9/1985), modificó el Cód. Civil convirtiendo en presunciones legales sustanciales iuris tantum las normas de los arts. 77, que se refiere a los tiempos máximos y mínimos del embarazo, 243[42] y 244 que establecen la presunción de paternidad matrimonial en distintos supuestos respecto del matrimonio en que fueron concebidos los hijos, ya que en la anterior redacción los arts. 240, 241, 242 y 243, establecían distintos supuestos respecto del matrimonio en que fueron concebidos los hijos, mientras que el 244 disponía que las presunciones contenidas en los artículos anteriores no admitían prueba en contrario. De ello se sigue que el propio legislador consideró que situaciones en las cuales no se podía discutir la paternidad porque así era presumida por la ley de acuerdo a los conocimientos científicos del momento en que fue sancionado el Cód. Civil, con el avance científico consideró que podría otorgar la posibilidad de impugnar la paternidad presumida. Luego esta modificación fue complementada con la sanción de la ley 23.511 (el 10/9/1986).

Supongamos, por caso, que una añeja sentencia en su momento rechazó la pretensión de reconocimiento de la paternidad por haber considerado acreditada la exceptio plurium concubentium (obviamente por testigos), no puede existir titubeo alguno en que si la prueba genética de ADN demuestra su irrealidad, esto es, que el padre alegado, en realidad, es –o era- el padre biológico, la sentencia debe ser revisada y establecer la verdadera paternidad biológica. Del mismo modo, si aquella añeja sentencia, por el contrario, hubiera establecido la paternidad basada en testigos como único medio disponible a la época para probar la posesión de estado –por ejemplo-, también debe ser revisada si al hombre al cual se le adjudicó la paternidad en realidad no es –o era- el padre biológico. También cabe la misma conclusión en si se determinó o no la paternidad mediante el entonces reinante HLA pues el examen genético de ADN es mucho más preciso como fuera ya visto.

La duda se genera en aquellos casos en los cuales, aun existiendo al tiempo de promoción del proceso –o de su tramitación-, no se produjo la prueba científica de ADN

Esta situación ha tenido un buen principio de explicación: “Pero qué sucedería cuando las pruebas biológica –ADN y/o HLA- ofrecidas por una parte, no se hubiesen podido llevar a cabo, pese a la disponibilidad de la contraparte a someterse a las extracciones respectivas, por alguna de las siguientes circunstancias: a) Imposibilidad de cualquiera de las partes de afrontar los gastos derivados de la práctica pericial por el alto costo de los reactivos utilizados en su producción; o b) desistimientos admitidos por la contraparte, consentidos por el Ministerio Público y no observados por el tribunal, y en cualquiera de dichos casos se hubiese dictado una sentencia que hubiese concluido con un pronunciamiento adverso a la pretensión de reclamación o impugnación filiatoria y ésta hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada. Considero por lo pronto que en cualquiera de estos supuestos resulta admisible recurrir a la deducción de una pretensión declarativa revisiva de sentencia firme, habida cuenta de que en cualquiera de dichos supuestos se han desconocido garantías constitucionales y de tal manera vulnerado derechos de jerarquía constitucional inalienables. […] El derecho probatorio en materia filiatoria, en tales circunstancias, queda impregnado del derecho material indisponible que constituye el objeto de la prueba: la indagación de la verdad biológica y en su caso el efectivo respeto del derecho a la identidad”[43].

En mi opinión, además de los supuestos enunciados –los cuales comparto-, cabe considerar también los casos en los cuales la prueba genética de ADN no se produjo por no haberse alguna de las partes sometido al examen genético, por rehusarse expresamente o simplemente por no comparecer a realizarlo. Claro está que se podrá decir, en contra, que si el renuente estuvo en la posibilidad de efectuar el test de ADN y no lo hizo, por qué habría de brindársele una segunda oportunidad.

La respuesta a este argumento la encontramos en que la negativa a rendirse al examen genético pudo estar motivada, como dije antes, por innumerables motivos:  razones éticas o morales, problemas psíquicos, creencias religiosas, desconfianza en el método o en quién lo realizará, o cualquier otro, y hasta en la imposibilidad de cumplir con la prueba en el lugar del proceso donde tramita dada la situación en la que es colocado el reclamado al ser demandado ante un juez distinto al de su domicilio ya que para las pretensiones de reconocimiento de filiación se considera juez competente el del domicilio del menor.

Así, una madre, mudando su domicilio y el del menor a una ciudad distante, después de considerable tiempo, puede demandar ante el juez de su domicilio al supuesto padre y, eventualmente, lograr que éste no realice la prueba científica por la imposibilidad de trasladarse[44]. También podemos mencionar los casos de artistas, deportistas, hombres famosos, etc., que hubieran tenido alguna –o algunas- relación sexual con una mujer –o más de una- conocida ocasionalmente –o no- en sus constantes viajes por el mundo debido a su actividad, incluso buscada por la mujer con la finalidad de engendrar un hijo para lograr luego todos los beneficios económicos que la paternidad alegada le deparará a ella y a su hijo, caeremos en la cuenta de que no se les puede exigir en estricta justicia que, para que no se los considere padres, se deban someter a exámenes genéticos alrededor del mundo en cada lugar donde le ha sido reclamada la paternidad de un menor por la madre a quien, incluso, pueden no conocer.

No interesa, pues, considerar si la causa aducida para negarse a realizar el examen genético era justificada o atendible, toda vez aunque no se hubiere alegado ninguna causa, lo relevante, lo trascendente, lo que realmente importa, es que se estableció una filiación irreal.

¿Qué sucedería si después de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que estableció la filiación a partir de una negativa a someterse al examen genético, apareciera el verdadero padre –o madre- biológico por haberse realizado un test de ADN voluntariamente o, aun, accidentalmente?  Lógicamente no se podrá argüir que la cosa juzgada en que pasó la sentencia debe ser mantenida, porque una persona solamente puede tener un padre –o madre-, y el derecho a tenerlo y conocerlo es un derecho humano inherente a la personalidad de cada persona, en tanto se trata de su propia identidad (arts. 11, 17, 18 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, [aprobada por ley 23.054], y arts. 5, 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño [aprobada por ley 23.849], que fueran incorporadas al art. 75, inc. 22, de la Constitución nacional por la reforma de 1994, otorgándoles jerarquía superior a las leyes).

Por otro lado, quien no realizó la prueba genética en su momento por el temor a su resultado positivo, en verdad, no se le estaría brindando una segunda oportunidad, pues sabedor de su paternidad biológica, no intentará la revisión de la sentencia que así lo determinó.

En caso de que la sentencia que se dicte en el nuevo proceso deje sin efecto la del anterior, toda vez que se trata de una sentencia constitutiva, en tanto y en cuanto establece un estado filiatorio nuevo y distinto al que existía, sólo producirá efectos hacia el futuro (ex nunc).

V.            Ponencias.

En virtud de todo lo dicho, someto a la consideración de este Honorable Congreso las siguientes cuestiones:

1.     Reconocer la posibilidad de que una sentencia dictada en materia de filiación que hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada material, pueda ser revisada mediante una pretensión autónoma revisoria en caso de mediar una prueba científica que pueda establecer lo contrario a lo antes decidido.

2.     La posibilidad del punto anterior también será de aplicación a los casos en los cuales, aun existiendo al tiempo de promoción del proceso –o de su tramitación-, no se hubiere producido la prueba científica aludida, aunque ello se hubiere producido por negativa expresa a someterse a ella.

3.     Recomendar la incorporación y reglamentación a los Códigos Procesales de la pretensión autónoma revisora de cosa juzgada irreal en casos de filiación.

4.     La regulación legal de tal pretensión autónoma revisora deberá prever la realización de la prueba científica en genética más avanzada que se conozca y la presunción legal procesal en contra del renuente a realizarla.

5.     Recomendar que la pretensión autónoma revisora de cosa juzgada irreal en casos de filiación, hasta tanto sea prevista legislativamente, sea tramitada por el canal que permita la mayor amplitud de discusión y prueba en el Código Procesal local.

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* Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales del Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina y también Profesor Titular en el sistema de educación a distancia de la misma Facultad; Profesor Adjunto de Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Museo Social Argentino. Profesor invitado en cursos de posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y de Experto en la Función Judicial de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad de Morón. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Law Association. Co-director del Suplemento de Derecho Procesal de elDial.com Biblioteca Jurídica Online.

[1] Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 16/8/1990, “Avanzada, S.A. c. Gas del Estado”, L.L. 1990­E-468: “Las sentencias tienen eficacia vinculante sólo en relación al proceso en que se dictan y la interpretación judicial no es, en principio y por sí, intangible ni obligatoria fuera de ese ámbito”.

[2] COUTURE,  Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, p. 401, Depalma, 1978.

[3] Cám. Nac. Civ., sala E, 18/2/1983, “Los Chamacos c. Municipalidad de la Capital”, L.L. 1983­C-441: “La cosa juzgada no es más que la duración de la vigencia de las sentencias judiciales originadas en la prohibición impuesta a los órganos del Estado de derogarlas por medio de otras normas jurídicas posteriores”.

    Cám. Nac. Civ., sala K, 19/12/1989, “Distiller de Aizencang, Elena c. Mavis, S.R.L.”, L.L. 1990­C-95: “La cosa juzgada es aquella que, bajo ciertas y determinadas condiciones, protege para el porvenir el caso juzgado y asegura su estabilidad”.

    Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 2/7/1996, “Ledesma, Juan A. y otro c. Segba S.A. y otros”, D.J. 1992­2­819: “La cosa juzgada está íntimamente ligada a la seguridad jurídica y representa una exigencia vital del orden público, tiene jerarquía constitucional y es uno de los presupuestos del ordenamiento social cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis la íntegra juridicidad del sistema”.

[4] Sup. Corte Bs. As., 2/5/1979, “Menna, José y otro c. Avola, Francisco”, D.J.B.A. 116­508: “En la sentencia, como todo acto procesal, debe distinguirse la validez de la eficacia: la providencia vale por sí misma, como acto del órgano jurisdiccional, con prescindencia de la notificación, pero la eficacia, en su incidencia sobre los deberes, facultades y cargas de las partes, supone la previa notificación”.

[5] Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., 24/8/1995, “Banco Social de Córdoba c. Bodegas Esmeralda S.A.”, LLCba. 1996­804: “El carácter de inmutabilidad que goza la cosa juzgada sustancial importa que en ningún caso, oficiosamente o a petición de parte, otra autoridad podrá modificar los términos de la sentencia firme. La calidad de definitiva o interlocutoria que tiene aquélla, estará determinada por el thema decidendum al que provea”.

[6] Cám. Nac. Civ., sala C, 13/9/1979, “Tawil de Pitchon, Eva c. Tutunjian, Simón”, E.D. 86­278: “La cosa juzgada formal se refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en el mismo proceso, sea porque las partes han consentido el pronunciamiento de primera instancia, sea por haberse agotado los recursos ordinarios y extraordinarios cuando ellos procedan; pero sin que obste a su revisión en un juicio posterior”.

    Cám. Nac. Com., sala A, 22/4/1980, “San Telmo, Coop. de Crédito Ltda. c. Salvador de Otamendi, Mercedes”, E.D. 88­591: “Determinadas decisiones judiciales tiene, aun agotada la vía de los recursos, una eficacia meramente transitoria. Se cumplen y son obligatorias tan solo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse. A esta forma particular se la llama en doctrina cosa juzgada formal”.

[7] Cám. Nac. Civ., sala C, 13/9/1979, “Tawil de Pitchon, Eva c. Tutunjian, Simón”, E.D. 86­278: “La cosa juzgada material se produce cuando a la «irrecurribilidad» de la sentencia se agrega la "inmutabilidad" de la decisión. Puede así haber cosa Juzgada formal sin cosa juzgada material, pero no a la inversa, porque la cosa juzgada material tiene como presupuesto a la cosa juzgada formal. Por ejemplo, la sentencia dictada en juicio ejecutivo tiene fuerza de cosa juzgada formal y permite su ejecución, pero carece de fuerza juzgada material”.

    Cám. Civ. y Com. Córdoba, 7ª, 31/5/1983, “Cragnolini, Rodolfo A. c. Luna Pereyra, Carlos A.”, LLCba. 1984­339: “Con referencia a los límites subjetivos de la cosa juzgada, sólo se tendrá que determinar los sujetos de derecho (identidad jurídica), y sus efectos alcanzan sólo, en principio a quienes han litigado.  Corresponderá en definitiva analizar si en cada caso concreto lo que se pretende debatir ha sido o no resuelto en otro juicio anterior o en el mismo proceso. Que resulta ser éste en definitiva, el tema primordial a considerar ya que debe tenerse en cuenta que todas las cuestiones planteadas; o que habrían debido plantearse, y resueltas en la sentencia, u omitidas, devienen inmutables, es decir nos encontramos en presencia de la cosa juzgada formal y material que no puede discutirse nuevamente en el mismo o en otro proceso”.

[8] Cám. Nac. Civ., sala B, 5/3/1981, “Longo, Luis c. Yazadijian de Boydjian, Anarid”, E.D. 93­622: “El régimen de la autoridad de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, abarca dos aspectos conexos pero claramente diferenciales: a), la estabilidad de las decisiones judiciales, que es exigencia primaria de la seguridad jurídica; b), el derecho adquirido que corresponde al beneficiario de una sentencia ejecutoriada, derecho que representa para su titular una propiedad lato sensu”.

    Sup. Trib. Just. Formosa, 18/6/1996, “Maglietti de Anquin, Elsa c. Instituto Provincial de la Vivienda”, L.L. Litoral 1997­464: “Los actos jurisdiccionales que se hallan ejecutoriados no pueden revisarse por razón de su posible desacierto sin violencia de la garantía de los derechos adquiridos y de la indivisibilidad de los pronunciamientos definitivos de naturaleza judicial, doctrina que es también aplicable cuando un fallo vulnera un derecho adquirido por una parte en forma irrevocable y con fuerza de cosa juzgada”.

    Sin embargo se ha dicho: “Respecto al derecho adquirido a obtener mediante la ejecución de una sentencia firme lo que ella determina, se ha establecido que no puede ser sustancialmente alterado por las disposiciones de una ley posterior, por cuanto la sentencia firme es intangible. Lo juzgado por ellas no ha de volver a juzgarse. Pero una cosa es su contenido y su ejercicio, que debe necesariamente llevarse a cabo en razón de la intangibilidad que la protege y otra cómo y cuándo haya de serlo; de ahí que no sea constitucionalmente inválida una ley que respetando el juicio que las sentencias contienen y su fuerza ejecutoria, regule el modo y tiempo de obtener el efecto de manera distinta a como lo regula la ley vigente cuando la sentencia se dictó, mientras la misma regulación no importe destituir prácticamente de su eficacia a esta última” (Corte Sup., 22/12/1993, “Hagelin, Ragnar c. Estado Nacional”, del voto de los doctores Fayt, Levene [h.], y Moliné O’Connor, E.D. 158­134, J.A. 1994­III­579); y también: “Es perfectamente posible que por motivos muy especiales el Poder Legislativo autorice la modificación de pronunciamientos que han adquirido el carácter de coercibles e inmutables” (Sup. Corte Bs. As., 12/12/1995, “Giménez, Leonardo C. c. Municipalidad del Partido de Azul”, del voto del doctor Hitters, D.J.B.A. 150­1169).

[9] Cám. Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, 11/9/1984, “Calderón Pedro y otros c. Alpeggiani, Agustín C.”, L.L. 1985­B-307: “La defensa de cosa juzgada consiste en la prohibición dirigida al juez de sustanciar otro proceso sobre una cuestión que haya sido ya juzgada: non bis in ídem. Es decir, la prohibición de dictar una sentencia que contradiga o se oponga a la dictada sobre una misma cuestión”.

    Cám. Nac. Com., sala D, 19/4/1991, “De Biedma, Ricardo B. c. Casa Arteta S.A.”, L.L. 1992­A-379: “Los defectos u omisiones de prueba no pueden ser superados o enmendados en un nuevo juicio ulterior sobre el mismo asunto: a ello obstan el principio de la cosa juzgada y la regla del non bis in idem”.

[10] MORELLO, Augusto M., Pretensión autónoma de sentencia declarativa de la cosa juzgada írrita, E.D. 36-288.

[11] TIERRA, Raúl H., Medios de revisión de la cosa juzgada en el derecho de familia, en La impugnación de la sentencia firme, director Jorge W. Peyrano, coordinador Carlos A. Carbone, t. II, p. 116, Rubinzal-Culzoni, 2006.

[12] FALCÓN, Enrique M., Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes complementarias, t. I, ps. 271/272, Abeledo-Perrot, 1998; MORELLO, Pretensión autónoma de sentencia declarativa…, E.D. 36-288; BERIZONCE, Roberto O., Cosa juzgada fraudulenta y acción de nulidad, Jus 10-75; Medios de impugnación de la cosa juzgada, Rev. Col. Abog. La Plata, 26-259; COUTURE, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, 3ª ed., Depalma, 1979; HITTERS, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada, 2ª ed., Platense, 2006; COLERIO, Juan Pedro, La inmutabilidad de la cosa juzgada frente al proceso fraudulento, L.L. 1991-B-259; EISNER, Isidoro, Contenido y límites de la cosa juzgada, L.L. 1981-A-35; FENOCHIETTO, Carlos E., Cuestiones litigiosas amparadas por la cosa juzgada, L.L. 1988-E-334; PEYRANO, Jorge W., Acerca del tribunal competente para conocer la acción de nulidad de sentencia firme, E.D. 154-948; Godoy, Daniel, Acción revocatoria por cosa juzgada írrita, J.A. n° 6016 del 18/12/1996, p. 24; Autores varios, La impugnación de la sentencia firme, ob. cit., t. I y II.

    Cám. Civ. Com. Trab. y Familia Bell Ville, 6/4/1984, “Romaldi de Stancich, Delia c. Eandi de Peppino, Hilda M. y otro”, LLCba. 1984­1132, con nota de Adán Luis Ferrer: “Tratándose de terceros afectados por la cosa juzgada, ellos pueden impugnarla en tanto haya mediado un proceso fraudulento o una sentencia fraudulenta, ya sea que el dolo provenga de una parte o de ambas, o inclusive del juez. Este tercero puede intervenir en el proceso, en nuestro sistema ritual, en los términos del art. 1038, como tercero interesado, ya sea en forma adhesiva o en forma excluyente e incluso enfrentando a ambas partes, transformándolas en litis consorte. Pero si, en cambio, no intervino o no pudo intervenir, tiene a su favor la acción revocatoria procesal como vía autónoma para impugnar la nulidad de la cosa juzgada que lo afecta, siempre que haya mediado un proceso fraudulento”.

    Cám. Civ. y Com. Córdoba, 1ª, 10/7/1984, “Domínguez, Olga y otra c. Tyta Financiera, S.A.”, del voto del Dr. Dendarys Crespo, LLCba. 1985­130: “La acción autónoma de nulidad no es sino la acción revocatoria pauliana del derecho común extendida al campo procesal con más amplitud, pues abarca el proceso fraudulento en sentido genérico, comprensivo del fraude y la simulación sin que quede limitado a los acreedores y al caso de disminución del patrimonio del deudor”.

    Cám. Civ. y Com. Azul, 4/11/1997, “Gil, Omar A. c. Capitanio, Orlando O.”, LLBsAs. 1998­575: “Para que sea procedente la acción de declaración de nulidad de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada es necesario que aquélla adolezca de vicios esenciales, tales como haber sido culminación de un proceso aparente o írrito, simulado o fraudulento, resultar de actividades que hayan determinado vicios de la voluntad u otros sustanciales, ello excluye la acción, cuando se invocaren vicios en la actividad procesal, errores de juzgamiento o, en general, aquellos agravios cuya corrección debió procurarse a través de los incidentes o recursos pertinentes”.

[13] Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 27/6/1989, “Marticorena, Roberto R. c. Lazo, Ruderik M. P.”, L.L. 1991­B-261, con nota de Juan Pedro Colerio: “Puede existir fraude en un proceso válido o puede tratarse de un proceso fraudulento; en éste no sólo una etapa o acto del mismo es ilegítimo, sino que todo él es falso o simulado y cuenta con la complicidad de ambas partes en perjuicio de un tercero”.

    Cám. Nac. Civ., sala F, 29/2/1984, “Z. T., M. M. G. c. S., C. J. F.”, L.L. 1984­D-49, D.J. 1984­2­56, E.D. 108­452: “La sola posibilidad de colusión entre actora y demandado en el proceso por nulidad de matrimonio, podría ser demostrada en el posterior proceso de nulidad de matrimonio de la tercera con quien fue primer marido de la demandante, alegando la cosa juzgada fraudulenta de aquél. Si ello es así, tal alegación o defensa requiere ineludiblemente la participación de los intervinientes en el juicio fraudulento, es decir, la actora y el demandado en el sub examine serían citados en el posterior proceso de nulidad a incoarse entre la aquí actora y la tercera recurrente”.

[14] La frase última es de Barbosa Moreira, José, Restricciones a la prueba en la Constitución brasileña, en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Comercial, Bogotá, 1997 (N° 21-22), ps. 126/138; la cita, que no se refiere a lo que aquí examinamos, en la última de las páginas individualizadas.

[15] MORELLO, Augusto M., La prueba científica, L.L. 1999-C-897.

[16] FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal, p. 463, “f”, Bosch, Barcelona, 1993.

[17] DUTTO, Ricardo J., El derecho identitario del niño. Significación y valoración de las pruebas biológicas, en Revista de Derecho Procesal, Vol. 2002 – 2 –Derecho Procesal de Familia-, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, t. II, p. 144.

[18] BOSSERT, Gustavo A., y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad –ley 23.264, ps. 105/6, Astrea, 1985, con citas de BELLUSCIO, Manual, t. II, nº 473; BORDA, Tratado –Familia-, t. II, nº 733; DÍAZ DE GUIJARRO, Valoración probatoria de la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos, J.A. 1947-III-216; ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. II, p. 476, nº 842; GROSMAN, Cecilia P., Acción de impugnación de paternidad del marido, p. 183, § 56; CALAROTA, Determinación de la paternidad por el sistema HLA, L.L. 1985-A-472; Cám. Nac. Civ., sala D, 6/9/1973, E.D. 53-182; íd., sala C, 5/3/1977, L.L. 1977-C-70; íd. sala F, 12/2/1975, E.D. 67-639; y en contra de MERCADER, Amílcar, La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano, L.L. 23-120.

[19] Corte Sup., 1/11/1987, “D., N. N. c. C., E. J.”, L.L. 1987-E-404; Cám. Nac. Civ., sala F, 7/3/1989, “G. A., R. N., c. D., A.”, L.L. 1989-E-112/3.

[20] VERRUNO, Luis, HAAS, Emilio, y RAIMONDI, Eduardo, La filiación. El HLA. Los jueces, los abogados y la ciencia, L.L. 1990-A-799.

[21] “El F.B.I. informó al Comité de Tecnología de ADN en ciencias forenses por intermedio de J. W. Hicks que el 33% de las inclusiones de vínculo por HLA fueron excluidas por ADN”, DI LELLA, Pedro, Paternidad y pruebas biológicas, p. 22, Depalma, 1997.

[22] JEFFREYS, Alec J., et al., Individual-specific fingerprints of human DNA, 1985, Nature 314: 67-73.

[23] Desde luego, este estudio puede realizarse también únicamente entre las personas cuya paternidad o maternidad está en duda, esto es, entre el posible padre y el hijo o hija, o la posibles madre y el hijo o hija, e incluso, cuando esto no es posible, por ausencia y otras causas, se ha ordenado que la prueba se realice con los hermanos u otros parientes consanguíneos de los progenitores cuya paternidad o maternidad se reclama o cuestiona.

[24] BERÚMEN CAMPOS, Jaime, El análisis del ácido desoxirribonucleico (ADN) en la identificación de individuos, Ciencia y Desarrollo 111, 34/41 (1993), citado por GODÍNEZ, Lázaro Tenorio, Hacia un nuevo procedimiento en los juicios sobre paternidad ágil, sencillo y eficaz, en Revista Anales de Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, ps. 203/204, t. 246, VII Época, Año 2006, México.

[25] KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, p. 501, Abeledo-Perrot, 1996.

[26] LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Las presunciones judiciales y los indicios, p. 173, 2ª ed. actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni, 2006.

     En contra, KIELMANOVICH considera que según se ha resuelto (Cám. Nac. Civ., sala H, 4/10/1996, E.D. 172-274), con inobjetable solvencia en su opinión, de la negativa a someterse a una pericia genética puede exclusivamente deducirse la convicción judicial, extremo que implica acordarle a la conducta, aisladamente o en conjunción con los restantes medios de prueba, un peso incluyo concluyente para la decisión del conflicto (Código..., ob. cit., p. 229).

[27] 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível n° 597.145.713, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres, RJTJRS 187/290.

[28] MADALENO, Rolf, A sacralização da presunção na investigação de paternidade, en Nova Realidade do Direito de Familia, t. 2, ps. 73/86, Coord. Sérgio Couto, Río de Janeiro: COAD: SC Editora Jurídica, 1999; y http://www.gontijo-familia.adv.br/escritorio/outros44.html.

[29] GODÍNEZ, Hacia un nuevo procedimiento…, ob. cit., ps. 199/200.

[30] GODÍNEZ, Hacia un nuevo procedimiento…, ob. cit., p. 203/204.

[31] http://www.paternityfraud.com.

[32] ANDERLIK, Mary R., y ROTHSTEIN, Mark A., DNA-Based identity testing and the future of the family: A research agenda, en American Journal of Law & Medicine, vol. 28, nº 2&3, ps. 215/232, American Society of Law, Medicine & Ethics, Boston University School of Law, 2002.

[33] LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, El valor probatorio del comportamiento de las partes antes y durante el proceso, ponencia presentada al XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paraná, 2003) publicada en la página web del Congreso http://www.ucaparana.com.ar/derecho/trabajos/leguisamon.htm y en elDial.com, secc. Doctrina, Record Lógico DC2A2; y Las presunciones judiciales y los indicios, ob. cit., ps. 176/177.

[34] Corte Sup., 28/9/2004, G. 434 XXXVIII, “G. M. A. c. P. J. R. s/ impugnación de paternidad”, elDial.com Record Lógico AA24A1.

[35] KIELMANOVICH, Jorge L., disertaciones del 26/9/2002 en las Jornadas sobre la prueba en la reforma procesal civil y penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y del 11/10/2002 en las Jornadas Preparatorias del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.

[36] Precisamente antes de presentar esta ponencia, se publicó una noticia que, además de parece de ciencia ficción, viene al caso y justificó que la incluyera: “Un solo diente y algunas pistas de ADN parecen haber resuelto el misterio de la momia perdida de Hatshepsut, una de las más grandiosas reinas del antiguo Egipto, que reinó en el siglo XV antes de nuestra era. Los arqueólogos que condujeron la investigación, cuyos resultados serán anunciados formalmente hoy en El Cairo, dijeron que es la primera momia de un rey egipcio en ser hallada y "positivamente identificada" desde que fue abierta la tumba del rey Tutankamón en 1922. [...] «Contamos entonces con pruebas científicas de que ésta es la momia de la reina Hatshepsut», concluyó Hawass, al referirse al diente, pero también a estudios de ADN que sugieren un vínculo familiar entre la momia de esta mujer obesa y Ahmose Nefertari, matriarca de la XVII dinastía real” (John Noble Wilford de The New York Times, LaNacion.com –Ciencia/Salud- del 28/6/2007)

[37] LEGUISAMÓN, El valor probatorio del comportamiento…, ob. cit.; y Las presunciones judiciales y los indicios, ob. cit., p. 176.

[38] Cám. Nac. Civ., sala J, 1/2/2000, “M., N. C. c. M., N. A., sucs.”, por mayoría compuesta por los Dres. Zaccheo y Brilla de Serrat, D.J. 2000-2-1195; Sup. L.L. Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal nº 4, mayo-2001.

[39] CALAMANDREI, Piero, decía: “se puede dar el caso de una sentencia que aun siendo el resultado de un proceso regular en sí, y estando inmune de cualquier defecto de construcción, haya decidido en base a un material alterado, es decir no reunido de acuerdo a la libre disposición de las partes, sino modificado por algunos influjos perturbadores que han actuado fuera del proceso” (La casación civil, Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1945), citado por TIERRA, Medios de revisión de la cosa juzgada…, ob. cit., t. II, p. 122.

[40] HITTERS, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada, ob. cit., ps. 146 y 148.

[41] HITTERS, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual, al XX Congreso Nacional de Derecho Procesal (San Martín de los Andes, 1999), Libro de Ponencias, p. 139.

[42] Luego modificado por la ley 23.515 adecuando la redacción al divorcio vincular que se instauraba.

[43] TIERRA, Medios de revisión de la cosa juzgada…, ob. cit., t. II, ps. 125/126.

[44] Cám. Civ. y Com. 1ª Nom. Sgo. del Estero, 6/7/2005, expte. nº 262.095, “C., C. M. c. C., J. M. s/ filiación extramatrimonial”, inédito: “Que en el presente caso, no es el demandado (supuesto padre) el que muda su domicilio para obstaculizar la eventual demanda de filiación que se inició en su contra y perjudicar con ello el superior interés del menor, sino a la inversa es la madre la que cambia de domicilio y después de muchos años pretende aprovecharse de tal circunstancia para impedir el ejercicio del derecho de defensa. [...] Que el tema a dilucidar se centra en la competencia territorial en la acción de filiación. Al respecto advertimos que la acción de filiación, al no tener atribuida una competencia específica, se rige por las normas procesales generales. Por lo tanto, como se trata de una acción personal, deberá tramitarse ante el juez del domicilio del demandado por aplicación del art. 5, inc. 3, del C.P.C.C. Sin embargo, se ha entendido que en los casos en los que está involucrado el estado de un menor de edad –como en el presente caso- tal regla reconoce una excepción, permitiendo que la acción se tramite ante el juez del domicilio de éste y no del que corresponde al domicilio del demandado, por cuanto está en juego su derecho a la identidad y la necesaria protección que la justicia debe brindar a un incapaz. Nuestra Constitución Nacional (1853-1994) en su art. 75, inc. 22, incorpora expresamente y con jerarquía constitucional el Tratado Internacional de la Convención sobre los derechos del niño (aprobado por ley 23.849), que sienta un nuevo principio sobre el derecho de la identidad en cuanto establece el derecho de conocer a sus padres, al extremo de que cuando el niño carezca de identidad los Estados partes deben prestar asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad (art. 7, 8 y preámbulo Convención cit.). En igual sentido, con jerarquía superior a las leyes nacionales, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (aprobado por ley 23.054), protege la familia, la dignidad y el respeto a la identidad del niño (arts. 11, 17, 18 y 19 Conv. cit.) este último a través de la protección de la integridad física y moral (art. 5 Conv. cit.). Por ello las normas procesales sobre competencia quedan subordinadas en el sistema de prelación de normas que tienen rango constitucional, como es la Convención de los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica, dentro del sistema de operatividad de nuestra Constitución. La operatividad de la Convención de los Derechos del Niño permite la posibilidad de apartarse de las reglas generales de competencia y poder defender el interés derivado del derecho de familia ante el juez del dominio del menor. Es que, mantener la aplicación de las pautas genéricas contenidas en el art. 5, inc. 3, del código de forma, implicaría obligar al menor a incurrir en diligencias costosas para poder reclamar su filiación, realidad que no se compadece con la protección primordial de la que es sujeto, de acuerdo con lo establecido por la ley 23.849, de raigambre constitucional. En tal sentido, puede citarse la doctrina del pronunciamiento de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala I, del 26/12/1995 (interlocutorio 1089659), referida por el Sr. Fiscal en su dictamen, cuando expresa: «...La posibilidad de apartarse de las reglas generales de la competencia...»”.

HÉCTOR EDUARDO LEGUISAMÓN (*)