jueves, 26 de septiembre de 2013

COMENTARIOS LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-PONENCIA




PALABRAS PRONUNCIADAS EN LA PONENCIA PRESENTADA EN EL PRIMER ENCUENTRO INTERNACIONAL SOBRE LA LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA 


 DR.EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ


Constituye para mí un privilegio extraordinario participar en este histórico evento internacional, a un año de la promulgación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, organizado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En esta oportunidad, permítanme expresar mi sincero agradecimiento a las autoridades del Tribunal Supremo de Justicia que me concedieron el honor de poder expresar algunas ideas en torno a este novísimo instrumento legal. Emprendo esta tarea con humildad y extendiéndole un cordial saludo a la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y a la Presidenta de la Sala Político-Administrativa, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

I

El tema que nos ocupa es, sin duda, la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, llamada –en ámbitos menos técnicos– la “Ley de los Servicios Públicos”, como ya nos advertía el Doctor Lucio Díaz Ortíz (conferencista de este encuentro). Desde su promulgación, la referida Ley Orgánica ha sido polémica. Sin embargo, más allá de que a la Ley le falte un punto, una coma, un acento; es una Ley que responsablemente podemos decir que es “histórica”. Y es “histórica” básicamente por dos motivos: el primero, porque es la primera Ley que regula de manera especial y definitiva la jurisdicción contencioso administrativa en nuestro país. Fueron muchos, pues, los años de espera de parte de los administrativistas para tener un instrumento normativo especializado en nuestra materia.

Pero yo diría que eso ni siquiera es lo más trascendente, aunque resulte este dato importantísimo; pues –considero– que lo más significativo es que la Ley se adecúa y se alínea perfectamente a nuestro modelo constitucional de Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia[1]. Ese resulta para mí el principal valor que tiene dicha Ley. ¿Qué quiere decir esto? Entre otras cosas, que no es un instrumento que contempla un sistema procesal para tutelar sólo los derechos individuales, sino que permite también el acceso a la tutela de los derechos colectivos; categoría que nos enseñaron en la Universidad con el vocablo “intereses difusos”.

Sobre este vocablo, por cierto, comparto con el autor Andrés Gil Domínguez[2] la idea de que, aunque la diferencia entre interés y derecho no es conceptualmente clara ni concreta, desde el punto de vista del lenguaje común la expresión interés denotaría una situación jurídica inferior al término derecho. Por ejemplo, si yo les dijese que ustedes tienen derecho a obtener un certificado por su participación en estas jornadas no luciría igual que si yo les dijese que ustedes tienen un interés en obtener un certificado por su participación en las mismas. Aquí recordamos el concepto que aprendimos del alemán Rudolf von Ihering, quien definía al derecho subjetivo como el interés jurídicamente protegido.

Sostiene Gil Domínguez[3], que la expresión intereses difusos tiene connotaciones de derecho debilitado o disminuido; de intereses sólo parcialmente protegidos, lo cual posiciona a los bienes colectivos en una situación de minusvalía con respecto de los bienes protegidos por los derechos individuales. Propone, en consecuencia dicho autor, la expresión derechos colectivos. Derechos, en tanto estamos ante una situación jurídica que por su importancia fundamental ha sido incorporada expresa o implícitamente por una regla de reconocimiento constitucional. Colectivos, en la medida que existen bienes distintos de los subjetivos respecto de su estructura, aunque no de su jerarquía, que es la misma.

Con el reconocimiento de los derechos colectivos como derechos fundamentales, continúa el citado autor, se amplía la base sustantiva del Estado Social de Derecho y se instaura una concepción solidaria de la democracia, a partir de la garantía de derechos que por su tipología no conciben el uso y goce de determinados bienes desde una visión exclusivamente individualista.

En mi opinión, con el sistema que estalece la Ley, se supera esta visión de corte individualista que predomina en el contencioso administrativo tradicional, que es propia del Estado Liberal de Derecho; en cuyo contexto la jurisdicción administrativa tutelaba eminentemente situaciones o intereses individuales o individualizables, básicamente de contenido patrimonial, como veremos adelante. Podemos afirmar, en este mismo orden de ideas, que la Ley contribuye a superar lo que denomina el autor Gustavo Zagrebelsky la “mercantilización de los valores jurídicos[4]”, Dicho autor sostiene que “Las sociedades que quisieran preservar su carácter pluralista deberían afirmar <<valores que no tienen precio>>, valores entre los que el equilibrio deba alcanzarse mediante la ponderación con otros valores del mismo tipo, sin la participación del médium homologador y desnaturalizador del dinero”[5].


II

La solidaridad es uno de los valores esenciales en un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia (artículo 2 constitucional); valor éste que lo distingue del Estado Liberal de Derecho. A este respecto traigo a colación una cita de Carlos de Cabo[6], padre del también conferencista de este evento, Antonio de Cabo. Respecto a la solidaridad, este autor nos dice lo siguiente:

“La solidaridad no existe en el sistema constitucional del liberalismo, sino que la insolidaridad es un principio constitucional necesario del sistema liberal. El sujeto lo es en sí y para sí exclusivamente y su mecanismo de participación social es en y a través del mercado. El otro no existe sino como posible competidor o potencial enemigo. La desintegración social es el resultado. Quedan así excluidos tanto quienes no pueden participar a través del mercado, como los intereses ajenos a éste”.

Nos percatamos así del porqué el contencioso administrativo tradicional, propio del  Estado Liberal, se erigía como un sistema jurisdiccional necesariamente individualista, al estar relegado el valor solidaridad; y, en consecuencia, donde la tutela de los derechos colectivos era virtualmente inexistente. Imperaba, por consiguiente, una época en la cual los derechos colectivos estaban desterrados del proceso contencioso administrativo. Es por esto, que el autor Alejandro Nieto[7] hace referencia en su artículo “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo” que al empezar el siglo XX, León Duguit –un eminente jurista socialista– denuncia el desplazamiento que ha experimentado el centro de gravedad del derecho administrativo, corrido desde la persecución de intereses colectivos a la técnica de defensa de derechos individuales; y para restablecer el equilibrio (puesto que el secreto está en un equilibrio que contrapese los dos elementos) insiste con energía en el fortalecimiento del factor desatendido, o sea lo que ahora se denominan servicios públicos.

Por fortuna, nuestra Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha superado la visión individualista y miope del sistema procesal propio del liberalismo, al permitir la defensa de los derechos colectivos en sus diversos procedimientos; y, en especial, en el procedimiento breve consagrado para presentar reclamos por la omisión, demora y deficiente prestación de los servicios públicos.

III

Observamos, en este sentido, que la gran mayoría de demandas que cursan ante los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa tienen por objeto tutelar, de manera directa o indirecta, intereses de naturaleza patrimonial; siendo que el Derecho Administrativo protege también otros muy importantes intereses, como veremos.

En la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resolvimos un caso en el cual un ciclista de edad avanzada perdió la vida al caer en una alcantarilla que se hallaba abierta. El caso llega a nuestra Corte como una demanda de contenido patrimonial por responsabilidad administrativa. Sin embargo, lo curioso es que en la demanda no se pide que se repare la alcantarilla, la cual –según informe que consta en el expediente– siguió abierta por unos años más después del accidente. La Corte, empero, una vez establecida la responsabilidad administrativa del ente demandado y el pago de la indemnización que correspondía, ordenó de oficio la reparación de la alcantarilla en cuestión, en resguardo de los intereses de la ciudadanía[8].

Siguiendo con los ejemplos, debo referir que, en mis actividades de profesor universitario, cuando me corresponde abordar el interesante tema de la responsabilidad administrativa, es común enfrentarse a preguntas como la siguiente: “Profesor, ¿si yo voy en mi vehículo y caigo en un hueco, la Administración me tiene que indemnizar? Frente a esta cotidiana interrogante, siempre respondo que: “hay que revisar cada caso en concreto. El Derecho de hoy es casuístico”. Sin embargo, siempre reflexiono sobre el porqué nadie se pregunta: ¿yo puedo ir al contencioso administrativo para que sea reparado un hueco que hay en la vía? Pareciera que ésta es un interrogante que nadie se hace; y me pregunto: ¿por qué? Al respecto, razono que el sistema procesal que nos dejó el liberalismo es un sistema absolutamente individualista, donde lo que se encontraba fuera de nuestra esfera de intereses individuales virtualmente no tenía relevancia. De allí que considero importante rescatar el tema de los derechos colectivos y su efectiva tutela judicial.

El autor argentino Gil Domínguez[9], al respecto nos indica que la existencia de derechos colectivos es fruto de la evolución de la sociedad contemporánea, en la que las necesidades han adquirido un alto grado de complejidad y un gran número de problemas, que sólo pueden encontrar solución en el ámbito colectivo. Los derechos colectivos responden a una visión de la persona humana que se sitúa más allá de su individualidad; sin negarla, se encuadran en torno a la solidaridad, por cuanto existen diversos bienes a los cuales la persona no podría acceder ni disfrutar por las limitaciones propias de la individualidad.

No obstante lo anterior, no resultaría suficiente el reconocimiento constitucional de estos derechos, sin la existencia de mecanismos judiciales que permitan su efectiva protección. Al respecto Gil Domínguez expresa: “Tramitada la categoría de derechos colectivos como derechos fundamentales distintos de los derechos subjetivos (pero tan fundamentales como ellos), el paso siguiente supone el establecimiento de un sistema de garantías acorde con su estructura particular. Ensamblar garantías de derechos subjetivos con el objeto de deparar tutela efectiva a los derechos colectivos implica condenarlos a su inexistencia. (...) Las garantías que se construyan en torno a los derechos colectivos deberán considerar los rasgos estructurales propios de esta clase de derechos sin caer en la duplicidad automática de intentar aplicar aquellas que son propias de los derechos subjetivos”[10].

Como sabemos, la Constitución de 1999 consagra una amplia lista de derechos, algunos que pueden considerarse derechos subjetivos clásicos, de tipo individual; pero también incorpora derechos que tienen una dimensión colectiva, en tanto su goce por la ciudadanía resulta compartido. Un clásico ejemplo de derechos colectivos es el relativo a un ambiente sano, previsto en el artículo 127 de la Constitución. Valga aquí señalar que estos derechos de dimensión colectiva no vienen a desplazar, sino a complementar, los derechos subjetivos individuales establecidos en el texto constitucional.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en la disposición constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial de los intereses colectivos y difusos (artículo 26), ha asumido la competencia exclusiva para conocer de las acciones que tienen por objeto la tutela de estos derechos o intereses; al menos temporalmente, hasta que hubiese una ley especial que regulase la materia. Así lo ha reconocido dicha Sala en diversas decisiones[11].

 En este sentido, ¿cuál podría ser esa ley especial que regule esta  materia, en el ámbito contencioso administrativo? En mi opinión, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Hasta ahora, no habíamos contado con un régimen legal especial para la tutela judicial de estos fundamentales derechos. Ello no significa que los derechos colectivos no hayan sido considerados en sus decisiones por los órganos de la jurisdicción administrativa, particularmente por la Sala Político-Administrativa del TSJ; consideración que se hace al ponderar los intereses en juego caso por caso. No obstante, debe decirse que las demandas que se reciben tienen por objeto –normalmente– la tutela de los derechos subjetivos individuales, cito un ejemplo a continuación.

Tenemos algunas de las principales vías públicas llenas de vallas publicitarias. Una valla mal colocada puede, sin duda, afectar el derecho colectivo a la seguridad vial, así como derechos ambientales de la población. Sin embargo, los asuntos relacionados con la colocación de vallas en vías públicas sólo llegan al contencioso administrativo cuando alguna de las empresas que se dedican a esta actividad, se siente lesionada en sus derechos individuales por alguna actuación u omisión de la autoridad administrativa competente (I.N.T.T., por ejemplo). Pero jamás llega un caso en el cual los usuarios o usuarias de las vías públicas reclamen la posible afectación de sus derechos e intereses por el peligro que puede representar una valla mal colocada, y no hubiese actuación de la autoridad administrativa competente[12].

Pues bien, en mi opinión, una acción en este sentido de contenido admnistrativo ya no tendría que ser tramitada necesaria y exclusivamente ante la Sala Constitucional, salvo que se tratase de un caso de “trascendencia nacional”[13]. En mi criterio, a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los órganos de esta jurisdicción podrían conocer demandas dirigidas a tutelar derechos colectivos, repito, cuando éstas tuviesen contenido administrativo. Así, la Ley establece -por primera vez- una garantía judicial idónea para esta clase de asuntos, sin la cual los derechos colectivos reconocidos en la Constitución no podrían ser protegidos ni mucho menos materializarse en la realidad.

Uno de los grandes aportes de los derechos colectivos es que refuerzan el valor de la solidaridad que caracteriza al Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, pues son derechos que tutelan bienes que compartimos con toda o parte de la población y cuya protección redunda a favor del colectivo, necesariamente. Volviendo al ejemplo del hueco, resulta evidente que los efectos de una sentencia que condene a la administración a la reparación de una avenida se extenderían forzosamente al colectivo, y no beneficiaría sólo al demandante. Igualmente ocurriría si acudo al contencioso para exigir el restablecimiento de un servicio público (alumbrado público, agua potable, aseo urbano, etc.); en la mayoría de los casos, la decisión tendría efectos colectivos. Hay, en los derechos colectivos, una fuerza que trasciende la órbita de lo individual; de allí que estos derechos sean llamados también “derechos de la solidaridad”[14].

IV

Qué duda cabe que la omisión, demora y defectuosa prestación de servicios públicos afectan derechos de dimensión colectiva. Por ejemplo, cuando falta el servicio de agua potable o la electricidad normalmente afectan a una colectividad entera. Los servicios públicos constituyen una actividad fundamental en el Estado Social de Derecho, donde el valor solidaridad legitima la intervención del Estado en procura de la existencia vital de los ciudadanos. La ideología del Estado Liberal enseña que el Estado se erige como una amenaza para los derechos ciudadanos, y concibe al Estado y a la sociedad como dos realidades antagónicas, donde el Estado no debe intervenir, sino cuando el particular no puede asumir determinada actividad. Por el contrario, en el Estado Social de Derecho los servicios públicos cobran especial relevancia, pues constituyen la forma de actividad idónea a través de la cual el Estado asegura la satisfacción de las necesidades colectivas. En dicha actividad estatal está presente, como en ninguna otra, el valor solidaridad del que hablamos. Con respecto al surgimiento del Estado Social como respuesta al Estado liberal burgués, Gutiérrez y Gutiérrez señala:

“Desenmascarada la supuesta neutralidad del Estado liberal respecto de las relaciones sociales y económicas, el Estado Social interviene en ellas atendiendo a ciertos criterios de justicia material; asimismo, merced de una política presupuestaria redistribuidora y a la dotación de servicios públicos universales, procura condiciones materiales que permiten a cada uno el disfrute efectivo de los derechos”[15].

Así como los derechos colectivos se encuentran indisolublemente vinculados a los servicios públicos, también los encontramos ligados a los bienes del dominio público. Al respecto, señala Gil Domínguez[16] que los derechos colectivos se refieren al disfrute de bienes de uso general no susceptibles de apropiación exclusiva y respecto de los cuales el goce de los individuos o grupos de individuos no es limitado por el goce concurrente de otros miembros de la comunidad. Por tanto, los derechos colectivos son sinónimo de bienes indivisibles. Nadie es titular del bien y, al mismo tiempo, todos los miembros del grupo lo son; su objeto son bienes indivisibles. ¿De quién es el aire que respiramos, se pregunta el autor Cappelletti?[17] El aire pertenece a todos en general, pero a nadie en particular.

Aparte del derecho a un medio ambiente sano, hay otros derechos fundamentales de naturaleza colectiva reconocidos en la Constitución, como los relativos a la seguridad alimentaria previsto en el artículo 305; los valores de nuestra cultura (artículo 99), los de protección al consumidor (artículo 117), la seguridad ciudadana (artículo 55), los derechos de los pueblos indígenas (artículo 119 y siguientes)[18], entre otros.

Ahora bien, los derechos colectivos no son sólo los que se encuentran explícitamente mencionados en ordenamiento jurídico, pues recordemos la cláusula contenida en el artículo 22 constitucional, según la cual la enumeración de los derechos que realiza la Constitución no implica la negación de otros inherentes a la persona humana. Con esto, sólo les quiero transmitir que, en mi criterio, la cláusula contenida en el artículo 22 de la Constitución resulta válida tanto para los derechos subjetivos individuales, como para los derechos colectivos. Veamos, pues, algún ejemplo en el derecho comparado de estos “derecho colectivos innominados”.

Existe un caso bien interesante en la Argentina, donde como consecuencia de la eliminatoria suramericana del mundial de fútbol de 2002, celebrado en Corea y Japón, se implementó un sistema de televisión por cable en donde las personas tenían que pagar una tarifa para poder ver los juegos de la selección argentina por televisión. Algo, en mi opinión, verdaderamente insólito, dado la conocida afición que hay por el fútbol en ese país. Sin embargo, la Constitución argentina tiene una cláusula bien interesante en el artículo 43 de su Constitución, relativa a los “derechos de incidencia colectiva”; la cual reza de la siguiente manera:

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo (…), Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en los relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan esos fines, registradas conformen a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”[19].

Con fundamento en esta cláusula, se planteó una acción ante los tribunales, donde la ciudadanía obtuvo la liberación de ese sistema cerrado de televisión que les limitaba el acceso a ver los partidos de su selección de fútbol. El autor Gil Domínguez nos presenta la siguiente ponencia: “Por su historia, sus colores, su trayectoria, sus logros, el crecimiento institucional, el sentimiento e identificación que genera, la selección argentina de fútbol es de pertenencia colectiva, por lo cual ese bien está asegurado por la regla de reconocimiento constitucional a todos los habitantes. Es por ello que existe una sustancial diferencia entre la televisión de un partido entre River y Boca y la difusión televisiva de encuentros oficiales que disputa la selección. Un sistema de televisión codificado para los partidos que dispute la selección por las eliminatorias para el mundial o mediante el desarrollo de un mundial de fútbol viola los derechos a la información de los consumidores y usuarios y por último el derecho de incidencia colectiva en general que se adscribe a la actividad futbolística de la selección argentina como elemento cultural integrador”[20].

De ese antecedente jurisprudencial surgió el denominado “derecho a la selección de fútbol argentina”; derecho sin duda de incidencia colectiva. Afortunadamente, en nuestro país nunca ha sucedido algo similar, pero quien dice que no contamos aquí con un “derecho colectivo a nuestra selección de fútbol Vinotinto”, con fundamento en el artículo 22 de nuestra Constitución.

Entre los derechos colectivos reconocidos en el derecho comparado encontramos los siguientes, entre otros:

En Colombia se reconoce el derecho colectivo a la “moralidad administrativa” como “el desenvolvimiento del servidor público dentro de auténticos propósitos de servicio público, con toda honestidad, desinterés y absoluto respeto de las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones”[21]. Básicamente es el derecho que tiene todo ciudadano a que el patrimonio público sea administrado de forma transparente y de acuerdo con la ley”.

En nuestro país, donde también cabe esta institución denominada derecho a la moralidad administrativa, pues la observancia por la honesta, responsable y transparente gestión de los recursos públicos no puede representar para los ciudadanos un simple interés por la legalidad, excluido del control jurisdiccional administrativo; sino que, en mi criterio, involucra algo más: un auténtico derecho colectivo de rango constitucional a la “moralidad administrativa”, fundado incluso en la doctrina bolivariana según la cual: “moral y luces son nuestra primeras necesidades”.

Por otra parte, considero que la Sala Político-Administrativa, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y demás tribunales de la jurisdicción ponderan -día a día- este derecho colectivo en sus decisiones, cuando resguardan con el debido celo el patrimonio público bien que es de todos en general, pero de nadie en particular, y cuya tutela constituye un derecho colectivo derivado de los principios constitucionales de honestidad, responsabilidad y transparencia que rige la actividad administrativa, previstos en el artículo 141 constitucional. En este orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció en los términos siguientes:

“(…) es menester indicar, que así como ocurre en Colombia, nuestra Carta Magna en sus artículos 2 y 5 señalan, por una parte, que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (…)” y por otra parte que “La soberanía reside intransferiblemente en el pueblo (…)”. De igual modo, consagra a su vez, en sus artículos 62 y 70 la participación ciudadana. Con fundamento a ello, el 10 de diciembre de 2010, se sancionó la Ley Orgánica de Contraloría Social, la cual fue publicada el día 21 del mismo mes y año en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.011 Extraordinario, definiéndose “La contraloría social”, sobre la base del principio constitucional de la corresponsabilidad, que es una función compartida entre las instancias del Poder Público y los ciudadanos, ciudadanas y las organizaciones del Poder Popular, para garantizar que la inversión pública se realice de manera transparente y eficiente en beneficio de los intereses de la sociedad, y que las actividades del sector privado no afecten los intereses colectivos o sociales, siendo la finalidad de la misma, la prevención y corrección de conductas, comportamientos y acciones contrarios a los intereses colectivos”[22].

Otro ejemplo, es el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; es entendido derecho como aquel que tiene todas las personas a utilizar los inmuebles públicos para proveer a la ciudadanía de necesidades tales como: tránsito, recreación, tranquilidad, seguridad, etc. Este derecho es calificado como colectivo porque su quebrantamiento no afecta a una persona sino a una colectividad[23].

El derecho a la ciudad es definido como el usufructo equitativo de las ciudades dentro de los principios de sustentabilidad, democracia, equidad y justicia social. Es un derecho colectivo de los habitantes de las ciudades, en especial de los grupos vulnerables y desfavorecidos, que les confiere legitimidad de acción y de organización, basado en sus usos y costumbres, con el objetivo de alcanzar el pleno ejercicio del derecho a la libre autodeterminación y un nivel de vida adecuado[24].

Así, cuando la Sala Político Administrativa resuelve, por ejemplo, un asunto de índole tributaria, no sólo puede enfocar el problema desde la óptica de los derechos e intereses que invoca el demandante (propiedad y la libertad de empresa, por lo general); sino que, en mi opinión, debe también ponderar en estos casos –y así lo viene haciendo– el derecho colectivo al resguardo del patrimonio de todos los venezolanos. Esta es una de las diferencias fundamentales entre el sistema contencioso administrativo de nuestro actual modelo constitucional y el del Estado Liberal, en el cual –como antes dijimos– los derechos colectivos estaban desterrados, tanto a los fines de la posibilidad de acceder al contencioso para su tutela, como en la ponderación de intereses que realizaba el juez en sus sentencias. El Estado liberal se preocupa, esencialmente, por la tutela de derechos e intereses de tipo individual; mientas que en el Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia se tutelan también los derechos e intereses colectivos, sin excluir la defensa de los derechos subjetivos individuales.

No obstante lo anterior, sin duda uno de los ámbitos en el cual lucen más afectados los derechos colectivos es en materia de servicios públicos. De allí que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa haya incluido los supuestos de omisión, demora y deficiente prestación de los servicios públicos en el objeto del procedimiento breve contemplado en los artículos 65 y siguientes. Resulta evidente que la calidad de vida de los ciudadanos en general y, más aún, de los sectores populares, depende en buena medida de una eficiente prestación de los servicios públicos. Al levantarnos, lo primero que hacemos es encender la luz, haciendo uso del servicio eléctrico. Luego, nos levantamos y tomamos una ducha, haciendo uso del servicio de agua. El gas con el que  preparamos el desayuno constituye también un servicio público, así como el metro que utilizamos para ir al trabajo, entre muchos otros.

En síntesis, en una sociedad tan compleja como la actual, dependemos absolutamente para subsistir de los servicios públicos; de allí surge la teoría de la “procura existencial” acuñada por el alemán Ernst Forsthoff, en los siguientes términos:

“En consideración de Forsthoff, el principal y más importante órgano del Estado, como lo es la administración pública, tiene en este sentido importantes atribuciones para hacer presencia ante la crisis del hombre en el contexto de una sociedad que lo ahoga e impide que mediante sus esfuerzos individuales satisfaga plenamente sus necesidades vitales. De esta forma llega a sostener que el Estado, mediante la administración, debe procurar al individuo el acceso a las ventajas y beneficios de la tecnología y el desarrollo: hacerle óptima su estancia en la vida, situación que en razón de las complejidades de la vida moderna, le resulta al individuo imposible conseguir de manera aislada”[25]. “En este sentido, la administración, explicada desde la perspectiva de la procura existencial, va mucho más allá de las simples estructuras liberales del Estado clásico de derecho. El concepto de libertad garantizada es otro: el del hombre en comunidad, retribuido a su espacio vital. La administración y el Estado se explican mediante conceptos de participación y prestación, que superan incluso el de la mera intervención. La administración no se agota en simples intervenciones, debe procurar acciones mucho más directas y decisivas en la solución de las deficiencias sociales y en el restablecimiento de los espacios vitales rotos por la complejidad del mundo moderno. La administración es así ante estos imperativos, sustancialmente abastecedora y de servicios”[26].

Aclarado este punto, debo precisar que, como antes señalé, a quienes más afecta la omisión, demora o deficiente prestación de servicios públicos es a las clases populares. En efecto, cuando falla el servicio de agua, el que tiene un tanque en su casa puede sobrellevar mejor esa situación; cuando falta la luz, el que tiene planta eléctrica ha de soportar mejor dicha omisión. Cuando falla el Metro, quien tiene vehículo propio no resulta tan afectado; y así sucesivamente. Todos estos constituyen, sin duda, problemas domésticos pero que afectan sobremanera la calidad de vida de la población y que son susceptibles de ser llevados ante la jurisdicción administrativa por cualquier ciudadano o grupo de ciudadanos afectados. Es por ello que considero que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa incluye la resolución de asuntos de ciudadanos y ciudadanas que nunca antes tuvieron acceso efectivo a la jurisdicción administrativa para la tutela de sus derechos e intereses. Quedó atrás esa jurisdicción administrativa de élites, diseñada exclusivamente para proteger derechos e intereses de corte individual y de naturaleza fundamentalmente económica.


V

Ya realizando un análisis de la Ley de manera más específica y, particularmente, del procedimiento breve, debo señalar lo siguiente:

En lo que respecta a la posibilidad de acceder a la jurisdicción administrativa, la Ley –afortunadamente– supera la legitimación activa individualista, propia del Estado liberal burgués. En efecto, el artículo 29 de la Ley señala que están legitimadas para actuar en la jurisdicción todas las personas que tengan un “interés jurídico actual”. Esto es, por virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución, la Ley abandona el requisito individualista del “interés personal y directo”; requisitos que debían aparecer en forma concurrente para poder ejercer una demanda administrativa.

Sobre este particular, Antonio Gidi[27] nos comenta un ejemplo muy ilustrativo, en el cual las focas del Mar del Norte -así como lo escuchan- fueron las demandantes en una acción judicial contra la República Federal de Alemania. En efecto, algunos grupos de ambientalistas se arrogaron la “representación” judicial de estas focas, debido a la contaminación que había en ese mar. Como era predecible, la demanda intentada fue desechada por falta de legitimación activa de las focas; sin embargo, cuenta Gidi que el objetivo de los grupos ecologistas se cumplió, al hacer pública su causa e informar a la opinión pública de este grave problema ambiental.

En nuestro país, actualmente, con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no sería necesario demostrar algún interés cualificado para proceder a la defensa de las toninas, osos frontinos o cualquier otra especie en peligro de extinción; sino que cualquier ciudadano podría ejercer una acción dirigida a proteger estas especies animales, invocando el derecho colectivo a la protección del medio ambiente. Ello, sin necesidad de que el demandante deba comprobar, por ejemplo, que es el propietario de los animales cuya protección se solicita, pues el interés que se exige para demandar ya no requiere ser “personal y directo”.

En materia de derechos o intereses difusos, la Sala Constitucional ha expresado que no se requiere que el demandante tenga un vínculo establecido previamente con el ofensor, pero sí que actúe como miembro de la sociedad o de sus categorías generales: consumidores, usuarios; y que invoque su derecho o interés compartido con la ciudadanía, porque participa con ella de la situación fáctica lesionada por el incumplimiento o desmejora de los derechos fundamentales que atañen a todos y que genera un derecho subjetivo comunal, que a pesar de ser indivisible es accionable por cualquiera que se encuentre dentro de la situación infringida[28].

En la misma decisión, en cuanto a los derechos o intereses colectivos, la Sala ha dicho que quien invoca la acción debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y que le da derecho a reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás con quienes comparte el derecho o interés, o sea, son derechos compartidos.

Expuesta esta doctrina, concluyo que entre intereses o derechos colectivos y difusos no existe ninguna diferencia sustancial. Sobre este particular, comparto la opinión del autor Gutiérrez Cabiedes al afirmar que: “entre los intereses difusos y los intereses colectivos no existe una “diferencia ontológica”, ya que la distinción se basa en el aspecto extrínseco del  grado de agregación y delimitación de la comunidad a la que se refiere. En definitiva, hacen referencia a un mismo fenómeno jurídico, pero con diferente grado de determinación”[29].

Volviendo al tema de la legitimación activa, podemos señalar que la legitimación en el sistema procesal tradicional se erigió como un verdadero obstáculo para la defensa de los derechos colectivos, al exigirse la individualización de la lesión o daño en la persona del demandante. Así, una actuación ilegal de la administración que no afectara ningún derecho subjetivo o interés individualizable era considerado como un asunto de control de la “legalidad objetiva”, que no debía “molestar” al juez contencioso administrativo. Al respecto, una trascendente para su época sentencia de la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia sostuvo lo siguiente:

“(…) en los ordenamientos jurídicos que admiten el proceso contencioso de anulación, en los que se exige al demandante ostente un interés; pero un interés que reúna ciertos requisitos, tales como interés personal, directo y legítimo. Con esta exigencia -que la acoge plenamente el Código de Procedimiento Civil venezolano en el Artículo 14- se trata de evitar que cualquier persona pueda molestar a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, con una pretensión respecto de la que no tenga interés alguno (…)[30].

            El individualismo característico del antiguo sistema procesal le impedía percibir la relevancia de los problemas colectivos que a todos nos afectan. En efecto, como se ha señalado, bajo el imperio de este sistema la jurisprudencia estableció que la expresión “personal” implicaba que el actor debía alegar el interés a título propio, por lo cual la acción no puede ser ejercida en beneficio de otro, sin que valiera tampoco el interés de la comunidad. Es decir, el interés de la comunidad, al no ser individualizable, no era considerado como un interés propio a los fines de admitir la demanda. La expresión “directo”, por su parte, aludía a que el acto atacado debía haber sido dirigido en forma inmediata al demandante. Ambos requisitos, “personal” y “directo”, como indicamos, eran exigidos de manera concurrente, como se puede apreciar en la siguiente sentencia de la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo[31].

A diferencia del régimen anterior, restrictivo con respecto al acceso a la justicia administrativa, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa legitima para acudir ante esta jurisdicción a “todas las personas que tengan un interés jurídico actual” (artículo 29). Aunque la Ley no lo expresa, considero que el interés legitimador de las demandas debe seguir siendo “legítimo”, pues en un sistema constitucional como el nuestro mal podría admitirse la tutela jurisdiccional de intereses ilegítimos.

En efecto, una de las funciones capitales del orden contencioso administrativo en un Estado Constitucional como el nuestro, es determinar la legitimidad o ilegitimidad de la actuación de la administración, la cual se presuma válida hasta tanto pase por el tamiz del juez administrativo, quien tiene poderes para controlar su adecuación a los valores y principios constitucionales.“Tampoco se puede pasar por alto que la función de control de los Tribunales no implica solamente una disminución de poder del Legislativo y del Ejecutivo, sino también un fortalecimiento de la autoridad de los poderes contralados. En efecto, frente a los actos anulados por los tribunales encontramos un gran número de actos confirmados, cuya validez queda, en virtud de esa ratificación, sustraída en el futuro de toda duda”[32].

Asimismo, la Ley exige que el interés sea jurídico y actual. Jurídico, porque el interés debe tener relevancia para el Derecho; y actual, porque no debe invocarse un interés futuro incierto. Esto último no implica, en mi opinión, que no pueda plantearse una demanda preventiva, esto es, ante una amenaza inminente de daño o lesión a los derechos o intereses de los ciudadanos.

En casos como el que antes se expuso del ciclista que cayó en la alcantarilla, hoy por hoy podrían llegar al contencioso antes de que se produjeran daños irreparables, como lo fue el fallecimiento de una persona. En efecto, el contencioso de los servicios públicos permite que la comunidad pueda demandar para obtener la reparación de una alcantarilla abierta, ante la inactividad del ente competente; y evitar así no sólo daños de contenido económico, sino algo mucho más valioso como lo sería la pérdida de una vida humana.

VI

Algunas de estas acciones podrían tener carácter preventivo, en los términos ya expuestos, pues el concepto de daño o lesión que presupone la demanda no puede ser el tradicional. En efecto, desde la perspectiva de los derechos colectivos, el simple hecho de que una alcantarilla permanezca abierta podría constituir una lesión a alguno de estos derechos, como por ejemplo: derecho al uso y goce de los espacios públicos, derecho a la ciudad y quizás hasta la moralidad administrativa.

Otro aspecto importantísimo es el relacionado con la capacidad procesal. A este respecto, la Ley expresa en su artículo 27 que: “Podrán actuar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, las irregulares o de hecho, las asociaciones, consorcios, comités, consejos comunales y locales, agrupaciones, colectivos y cualquier otra entidad”.

Se aprecia, pues, que la Ley es muy amplia y flexible en cuanto a las personas u órganos que pueden acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. Se permite, en efecto, el acceso de las personas a título individual y/o colectivo. En este último caso, la Ley permite tanto el acceso a consejos comunales como a grupos de ciudadanos que no estén necesariamente constituidos bajo una forma jurídica específica.

En estos días, hubo lluvias huracanadas en la ciudad de Caracas, provocando la caída de algunos árboles que se encontraban en mal estado. Pues bien, unos vecinos de Los Caobos se quejaban porque la autoridad respectiva no se había ocupado en mucho tiempo por esos árboles. Ante esa situación, les informé sobre la posibilidad que tenían,  ante la inactividad de la autoridad responsable, de acudir al contencioso administrativo sin que estuviesen necesariamente agrupados bajo una forma jurídica específica. Este sería otro ejemplo donde la acción judicial anticiparía los posibles daños que podría generar sobre bienes y personas la caída de un árbol de grandes dimensiones. Casos como éste, difícilmente podrían encontrarse en los antecedentes jurisprudenciales del contencioso administrativo tradicional; quizá sí alguna demanda de daños y perjuicios patrimoniales como consecuencia de la caída de un árbol.

VII

Una novedad importantísima que consagra la Ley es que, en los reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, el demandante podría intentar su acción sin que sea necesario la contratación de un profesional del Derecho; en cuyo supuesto el Juez de la causa deberá garantizar al actor la debida asistencia o representación para los actos subsiguientes, a través de los órganos competentes (artículo 28). Por “órganos competentes” entendemos que la Ley se refiere a la Defensa Pública, que ahora tiene competencia en la materia contencioso administrativa; y a la propia Defensoría del Pueblo, que también tiene competencia para intentar demandas en resguardo de derechos e intereses colectivos.

Esto representa un cambio radical en el sistema contencioso administrativo, pues sin duda permite el acceso al mismo de gran parte de la población que estuvo excluida de hecho de la jurisdicción administrativa por la barrera infranqueable que constituía la obligación de contratar un abogado, en el entendido de que muchos de los asuntos que podrían ventilarse ni siquiera tienen contenido económico. Quien quiere que recolecten eficientemente la basura de su calle, o que el alumbrado público de su cuadra funcione regularmente, difícilmente pensaría acudir al contencioso administrativa si se requiere la contratación de un abogado. Hay que ser realistas. Además, como antes se mencionó, el derecho administrativo no sólo tutela intereses económicos, sino también otros de muy importante y diversa índole. En el caso del alumbrado público está en juego, entre otros, el derecho colectivo a la seguridad ciudadana; en el supuesto del aseo urbano, nada más y nada menos que está en juego el derecho colectivo a la salud pública, entre otros.

Valga señalar que, a los fines de facilitar el acceso a la justicia en estos casos de reclamos por servicios públicos, el Poder Judicial diseñó una planilla de fácil relleno por quienes -individual o colectivamente- quieran acudir ante los juzgados de municipio. Este instrumento ha hecho increíblemente más accesible la justicia; más aún cuando, como se expresó, ya no es necesaria la contratación de un profesional del derecho para introducir un reclamo de esta naturaleza. 

Ya tenemos por cierto, en el estado Lara, el primer caso en que un conjunto de ciudadanos organizados en consejos comunales acudió al contencioso administrativo en procura del restablecimiento del suministro de agua potable, que fuera interrumpido por la empresa Hidrolara. En tiempos no muy remotos era inimaginable encontrar este tipo de causas en el contencioso administrativo, no obstante lo transcendental de lo que está en juego: la calidad de vida y la salud de la población[33].

VIII

No debe de soslayarse aquí que la incorporación de los Juzgados de Municipio a la jurisdicción contencioso administrativa ha constituido una decisión trascendental a fin de permitir el acceso efectivo de los ciudadanos a la justicia administrativa. Antes de la Ley, la jurisdicción sólo contaba con veinticinco (25) órganos judiciales en todo el país; ahora se cuenta con más de trescientos (300), al menos en la fundamental materia de los reclamos por omisión, demora o deficiente prestación de servicios públicos. Se sustituye así el sistema de circunscripciones regionales por estadales, al preverse la existencia de al menos un (1) tribunal contencioso administrativo en cada Estado. Antes de la Ley, un reclamo por servicios públicos en el estado Trujillo debía interponerse en Barquisimeto; un reclamo por este mismo motivo en San Cristóbal, debía de incoarse en Barinas. Hoy, cada una de estas localidades cuenta con un juez de municipio competente para conocer de estos reclamos; jueces que, por demás, son quienes -sin duda alguna- conocen mejor la realidad social de la localidad donde se ventila el problema.




IX

Otro aspecto importante es lo relacionado con la caducidad de estas demandas por omisión, demora o deficiente prestación de servicios públicos. El artículo 32 de la Ley regula el tema de la caducidad, en términos generales; sin embargo, nada dice en específico sobre el tema de los servicios públicos. En una Sentencia anterior a la entrada en vigencia de la Ley en comento, la Sala Constitucional manifestó que los derechos e intereses colectivos y difusos son de inminente orden público, por ello a las acciones de amparo constitucional incoadas para su protección no les resulta aplicable el lapso de caducidad de seis (6) meses previsto para la acción de amparo constitucional. Partiendo de esta acertada tesis, y como quiera que la materia de servicios públicos afecta sin duda los derechos colectivos, considero que no le resultan aplicables los lapsos de caducidad previstos en el artículo 32 al reclamo por servicios públicos[34].

En Colombia, en materia de acciones populares para tutelar derechos colectivos, la Corte Constitucional ha expresado que: cuando se trata de derechos fundamentales, es decir, imprescriptibles, no puede sostenerse que su protección se extinga por el simple transcurso del tiempo o la negligencia de uno de los titulares, pues son derechos que son compartidos y son indisponibles por uno de los titulares o beneficiarios, dado que el derecho colectivo es perteneciente a todos y cada uno de los miembros de la comunidad afectada. En consecuencia, la acción popular puede ser promovida durante el tiempo en que subsista la amenaza o peligro al derecho o interés colectivo, sin límite de tiempo alguno.

Este criterio de la Corte Constitucional colombiana tiene mucho sentido social, pues no sería justo que el juez declarara la caducidad de un reclamo por omisión en la prestación del servicio de agua potable argumentando que el demandante tiene muchos años sin recibir el preciado líquido. Aunque tampoco tendría sentido admitir un reclamo por este mismo concepto si el servicio de agua potable ha sido restituido y funciona con la debida regularidad y eficiencia.

X

Por otra parte, en tópicos como la inhibición y la recusación la visión del juez ya no puede tampoco responder a criterios tradicionales, al menos cuando se trata de tutelar derechos colectivos. Todos sabemos que una de las causales universales de recusación o inhibición de un juez es cuando éste ostenta un interés directo en el caso. Recuerdo que un juez de municipio me preguntó que si debía de inhibirse en una futura reclamación de servicios públicos donde se pediría la reparación de un semáforo instalado en una calle por donde el referido juez circula diariamente. En mi opinión, así se lo manifesté, él no tendría porque inhibirse, pues no se trata de la tutela de derechos individuales, sino colectivos. ¿A quién no le beneficia que un semáforo funcione correctamente? ¿Quién no se beneficia con el cabal funcionamiento de los servicios públicos? Considero, por lo tanto, que el juez no tendría que inhibirse sino cuando el beneficio que se persiga en la demanda sea individualizable en su persona. De lo contrario, habría controversias en las cuales ningún juez podría decidir, como sucede en los causas de defensa o protección del medio ambiente. ¿A qué persona en el mundo no le beneficia contar con un medio ambiente sano y seguro?

XI

Otro aspecto novedoso de la Ley es el referido a la obligación que tiene el juez de promover los medios alternativos de resolución de conflictos, por mandato expreso del artículo 6; y, especialmente, la procura de la conciliación en caso de demandas por servicios públicos. Ya sabemos que en el contencioso administrativo tradicional estos mecanismos tuvieron muy poca eficacia práctica, por razones de “interés público”. Sin embargo, el Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia supone una nueva forma de ver el Derecho Administrativo, donde –como señalé– Estado y sociedad no son conceptos antagónicos; de allí que la Ley favorece un modelo de justicia administrativa “reconciliativa o reconstitutiva (restorative justice)”, como la llamaría Zagrebelsky en su interesante obra “La exigencia de justicia”[35].

Al menos en el caso de los reclamos por servicios públicos, es evidente que, una vez superada la controversia, ambas partes continuarán necesariamente relacionándose entre sí. Por consiguiente, considero que la conciliación favorecería la reanudación de las buenas relaciones y la armonía que todos deseamos tener con los entes prestadores de servicios públicos; entes que tienen la obligación jurídica de prestar sus servicios de manera ininterrumpida, eficiente y sin discriminación alguna a la colectividad.

En este punto, resulta necesario destacar que la Ley, bajo ninguna circunstancia, promueve la conflictividad. En primer término, establece como requisito para admitir la demanda, el que se haya acudido previamente ante el ente responsable (artículo 66). Si un día amanezco sin teléfono o sin internet, la buena fe dicta que mi primer paso sería reportar la falla a la empresa prestadora del servicio. Ante la inactividad o ineficiencia de ésta, en un tiempo razonable, se me abren las puertas del contencioso de los servicios públicos. Sin embargo, el juez debe ser flexible con el demandante al exigir este trámite previo; por ejemplo, no tendría sentido requerir esta formalidad cuando la deficiencia en la prestación del servicio público y su falta de solución constituyan hechos notorios. En cualquier caso, considero que la aplicación del artículo 66 debe ser favorable al acceso a la justicia, de manera de respetar la tutela judicial efectiva de los demandantes.

XII

Otro factor transcendental que contempla la Ley es la participación ciudadana. En una democracia protagónica, como la que preconiza nuestro Texto Constitucional, la participación ciudadana en la justicia administrativa resulta –sin duda– fundamental, y le confiere un plus de legitimidad democrática al proceso contencioso administrativo. En mi opinión, la ciudadanía encarna estos derechos colectivos de cuya tutela se ha estado hablando, y su participación facilita al juez la ponderación del impacto que habrán de tener sus sentencias sobre la realidad social. Al formalismo propio del Estado liberal, poco o nada le importan las consecuencias de la aplicación del derecho a la realidad, pues el Derecho se concibe como un fin en sí mismo, y las soluciones se encuentran en el plano de lo abstracto.

En efecto, según Manuel Atienza[36], son características del formalismo jurídico, entre otras:  A) el formalismo concibe el Derecho como algo sagrado, como un fin en sí mismo; de ahí que prescinda de cuáles puedan ser sus funciones sociales; que aísle o pretenda aislar el Derecho de la política; y que excluya la posibilidad de la crítica moral al Derecho, simplemente porque reduce lo justo a lo jurídico. B) el Derecho tiene un carácter necesariamente estático, pues la seguridad jurídica constituye el valor supremo. El formalismo no es, precisamente, una concepción del Derecho que se adecue a una sociedad en transformación. C) el Derecho válido consiste en reglas generales; es tanto más perfecto cuanto mayor es su grado de generalidad y abstracción. 

Por el contrario, en el Estado Social y Democráctico de Derecho y de Justicia, el Derecho recobra su función social, es decir, aquella idea de que éste está al servicio de la satisfacción de las necesidades humanas. “El Derecho es un medio especialmente idóneo para la transformación social, pero lo que debe guiar la reforma social es la satisfacción de las demandas sociales, esto es, de los deseos e intereses que la gente realmente tiene”[37].

En la actualidad, no tendría sentido un Derecho abstracto, alejado de la realidad social. En términos del autor alemán Rudolf Von Ihering, diríamos que el Derecho es una “idea práctica”. “El derecho existe para realizarse. La realización es el elemento que otorga vida y verdad al derecho, es el derecho en sí mismo. El derecho que no se traduce en realidad, que únicamente se encuentra sobre el papel, en las leyes, no es sino pseudoderecho, vana palabrería. Por el contrario, lo que se plasma en derecho es derecho, aunque no aparezca en ninguna ley y el pueblo y la comunidad científica aún no se hayan percatado de ello (1.& 3). No es, por tanto, el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia y moralidad teóricas lo que determina el valor del derecho, sino su objetivación en la vida, la decisión con que realiza e impone todo aquello que considera y proclama lo necesario[38].

Sólo las teorías que resultan compatibles con la realidad social, parafraseando al maestro León Duguit, pueden subsistir en el tiempo. “(…) Una buena teoría se conoce en que se adapta a los hechos. (…) Una teoría no es más que la síntesis hipotética de hechos conocidos: si un solo hecho se presenta que no esté de acuerdo con ella, la teoría es falsa: es preciso buscar otra”[39].

Ya no se permite, pues, una “justicia ciega”. Sin prescindir de sus conocimientos técnicos, considero que el juez debe estar muy atento a la realidad que lo circunda, para adoptar la decisión más justa en cada caso concreto, ponderando no sólo los derechos e intereses de las partes (procesalmente hablando), sino también de aquéllos en quienes también recaerán los efectos de sus sentencias. Con respecto al rol que tiene el juez en el Estado Social de Derecho, el juez alemán Otto Bachof afirmó lo siguiente:

“El juez administra justicia en nombre del pueblo –esto no es una fórmula vacía-, de la misma forma que el Parlamento promulga leyes y el Gobierno gobierna en nombre del pueblo. Esto no quiere decir que el juez deba ni pueda ceder a la presión de la opinión pública en un caso litigioso concreto. Sino que, de la misma manera que está en comunicación permanente con las partes litigantes, con sus colegas en el mismo tribunal y de la misma sala, con los innumerables tribunales superiores, inferiores e iguales al suyo, con el mundo técnico-jurídico y científico-jurídico, igualmente está en contacto con el pueblo, con la opinión pública, en un diálogo permanente sobre el valor o la falta de valor, sobre la justicia o el error de su jurisprudencia. Precisamente en ese continuo diálogo radica la oportunidad especial del juez que determina su especial aptitud para esta labor que le ha sido encomendada. (…) para el juez aún es actualmente el pan de cada día el diálogo, el prestar atención y escuchar -¡el difícil arte de poder escuchar!-, buscar y sopesar diversas opiniones y argumentos: todo esto que, junto al conocimiento de las leyes, es necesario para ser un buen juez, se ha convertido para éste en una segunda naturaleza. Pues una profesión imprime carácter a quien la desempeña”[40].

En definitiva, como antes señalé, considero que la Ley se acopla perfectamente a esta nueva visión del Derecho, propia del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, al darle plena cabida a la participación de los ciudadanos y ciudadanas, quienes de manera organizada o a título individual, podrán emitir su opinión en los juicios cuya materia debatida esté vinculada a su ámbito de actuación, aunque no sean partes en el juicio (artículo 10).

XIII

Otro de los puntos que considero relevantes es el relacionado con los efectos de las sentencias. En este sentido, en materia de derechos colectivos, las sentencias pueden extender sus efectos a personas que no han sido parte en el proceso judicial, tanto en medidas cautelares como en sentencias definitivas. Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado que, en materia de derechos e intereses difusos y colectivos: la sentencia produce efectos erga omnes, ya que beneficia o perjudica a la colectividad en general o a sectores de ella y produce cosa jugada al respecto. Sin embargo, la cosa juzgada aquí no se ve de la manera tradicional, es decir, no hay cosa jugada cuando la sentencia es desfavorable, pues se entiende que la persona puede interponer nuevamente la demanda. Así lo ha expresado la Sala:

“EFECTOS DE LA SENTENCIA: produce efectos erga omnes, ya que beneficia o perjudica a la colectividad en general o a sectores de ella, y produce cosa juzgada al respecto. Dado a que lo que está en juego es la calidad de la vida, si los hechos que originaron las causas ya sentenciadas se modifican o sufren cambios, a pesar de que la demanda hubiere sido declarada sin lugar, si nuevos hechos demuestran que existe la amenaza o la lesión, una nueva acción podrá ser incoada, ya que no existe identidad de causas. Viceversa, si estas modificaciones o cambios sobrevenidos favorecen al condenado, él podrá acudir ante la administración, con miras a que se le permita la actividad prohibida, en base a las nuevas condiciones en que funda su petición (…)”[41].


XIV

En materia de medidas cautelares, si bien los requisitos que se exigen son los mismos, debe destacarse la posibilidad que tiene el Juez para dictarlas de oficio. Para un juez de municipio acostumbrado a la materia civil y a conocer procesos en los cuales se ventilan exclusivamente intereses individuales de tipo patrimonial, no le resulta familiar dictar medidas cautelares de oficio a favor de una de las partes. Sin embargo, debe de entender que, al tratarse de la tutela de derechos colectivos resulta viable jurídicamente que el juez acuerde de oficio una medida cautelar en beneficio de la comunidad. En el citado caso de Hidrolara, el juez acordó de oficio una medida cautelar que restableció el suministro de agua a una comunidad. Asimismo, ante la denuncia de que el agua que se estaba suministrando no era potable, el juez acordó de oficio una prueba de experticia para determinar si el agua que se le iba a suministrar a la comunidad cumplía con los requisitos de potabilidad. Apreciamos que, cuando de la tutela de derechos colectivos se trata, los poderes inquisitivos del juez se magnifican y se justifican en tanto benefician al colectivo.

Visto lo anterior, si lo que se pretende es ampliar el radio de protección de los derechos colectivos, la expresión “servicio público” a que alude la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al consagrar el procedimiento breve, ha de entenderse en un sentido amplio, es decir, que abarque por ejemplo actividades de interés general (en España llamados servicios públicos impropios[42]), tales como las telecomunicaciones. Considero además que, a los efectos de la Ley, ha de considerarse como reclamos de servicio público aquellas demandas dirigidas a la protección de los espacios públicos; por ejemplo, cuando se trate de asfaltar una calle, reparar un túnel o una red de alumbrado eléctrico, rescatar una plaza o un parque públicos, entre otros. Repito, si lo que se pretende es ampliar el ámbito de tutela de los derechos colectivos, la noción “servicio público” –a los efectos de la Ley– habrá de interpretarse de manera más amplia que lo que se conoce por tal en un sentido técnico-jurídico.

XV

Por último, quisiera leer brevemente algunos casos decididos en Colombia[43], en donde el tema de la tutela de los derechos colectivos está bastante avanzado; y observar así las posibilidades que tiene la comunidad en esta materia.

En septiembre del 2005, el Consejo de Estado colombiano amparó el derecho colectivo al goce del espacio público y a la prevención de desastres técnicamente previsibles frente a los riesgos de deslizamiento de las rocas y viviendas ubicadas en un barrio de Cúcuta; y ordenó a ese Municipio iniciar en el término de tres (3) meses las obras de prevención que a corto plazo impidan el deslizamiento del talud y la ocurrencia de un desastre en las viviendas e incluir el proyecto de reubicación de esas viviendas en el próximo Plan de Desarrollo, otorgando preferencia a las que ocupan el área de retiro de la vía.

En otra decisión de fecha 10 de marzo de 2005, el Consejo de Estado expresó lo siguiente: “La Sala también ha dejado claramente definido que la circunstancia de que las obras públicas sólo puedan adelantarse con fundamento en estudios técnicos y cuando exista la debida disponibilidad presupuestaria, conforme a las prioridades sobre inversión que las autoridades territoriales en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales señalen en los respectivos Planes de Desarrollo, no significa en modo alguno que puedan dilatar indefinidamente las soluciones a las necesidades colectivas ni permanecer indiferentes a los riesgos que amenacen derechos colectivos y la seguridad de los ciudadanos”.

En otro fallo, el Consejo de Estado ordenó a la Secretaría de Tránsito y Terrestre de Bogotá, entre otras medidas:

1) Efectuar la señalización y demarcación con cebras de las zonas de tránsito peatonal; de paraderos de transporte público, estacionamiento de taxis, y zonas de prohibición en el sector de la carrera 15 entre la calle 122 y la Avenida 127;

2) Reprogramar y sincronizar los semáforos para asegurar que los peatones crucen las calzadas en todos los sentidos en un solo tiempo. En la misma providencia se ordenó al Comandante de la Policía Metropolitana del Distrito Capital y a la STT implementar en el sector de la carrera 15 entre Avenidas 122 y 127 en forma permanente un operativo de policía de tránsito que organice y controle el tráfico peatonal y vehicular, sancionar a los infractores y adelantar una campaña educativa para que peatones y conductores respeten las normas de tránsito. Asimismo, este fallo popular ordenó al IDU y al DAPD adoptar las medidas administrativas, técnicas y presupuestarias con su respectivo cronograma de ejecución, para que en un plazo razonable y en todo caso antes de que concluya la actual vigencia fiscal, efectúen las obras de: reparación y arborización que demanda ese sector de la ciudad de Bogotá.

En otra interesante decisión, correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado determinar si en una urbanización se prestaban los servicios públicos en forma eficiente, si CORPONOR adelantó las investigaciones referentes a ausencia de licencia ambiental de proyecto de construcción en Villa del Rosario, y si era obligación de la constructora construir andenes, y pavimentar las vías en dicha urbanización.

Así, al encontrar que el agua que se encontraba distribuyendo no era potable y por tanto no apta para consumo humano, la Sala reiteró el criterio expuesto en el sentido que es deber del municipio dar aplicación a lo ordenado por el Decreto 475 de 1998 sobre calidad de agua. En consecuencia amparó los derechos colectivos del acceso a una infraestructura de servicios que garantice la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y ordenó a la constructora ejecutar las acciones tendientes a garantizar a los habitantes de la Urbanización el acceso eficiente a la prestación del servicio de agua potable en cumplimiento de las condiciones y parámetros de  salubridad establecidos en el Decreto 475 de 1998, es decir, asegurando que el agua sea potable y apta para el consumo humano, así mismo ordenó al Municipio de Villa del Rosario concurrir en el marco de sus competencias constitucionales y legales a asegurar la eficaz y definitiva solución a la necesidad básica insatisfecha de agua potable que aqueja a los habitantes de las viviendas de interés social de la Urbanización, supervisando y asegurando el cumplimiento estricto de lo dispuesto en esta sentencia, simultáneamente ordenó a la constructora pavimentar la totalidad de las vías a que haya lugar de la urbanización.

Son, pues, algunos ejemplos de lo que ha representado para el hermano país la consagración de un mecanismo judicial eficiente para la tutela de derechos colectivos. Como puede observarse, una misma acción popular puede ser dirigida contra varios destinatarios, públicos y/o privados, cuando puedan así establecerse responsabilidades compartidas. Los poderes del juez, en estos supuestos, exceden por mucho los poderes tradicionales, limitados por los principios dispositivo y de congruencia; por lo tanto, se exige del nuevo juez suma prudencia y sindéresis en el ejercicio de los mismos.

Apreciando estos ejemplos, se comprende mejor el porqué he señalado que con la Ley se ha rescatado la función social del Derecho, al permitir la entrada efectiva a la jurisdicción administrativa de todos los ciudadanos y ciudadanas para la defensa de sus derechos e intereses individuales y colectivos, de contenido patrimonial o no.

Como corolario de las ideas expuestas, no puedo dejar de citar al autor español Alejandro Nieto, quien –con visión de futuro–  señaló en 1975[44] que hablar de intereses colectivos es hablar de democracia, porque es permitir que amplios sectores sociales, a los que son en parte inaccesibles tanto los mecanismos forenses como los políticos, puedan participar en la vida pública, pero no de forma abstracta, sino muy concreta, porque se trata de intereses que, aunque supra individuales, afectan al individuo de manera muy directa. La vocación del derecho administrativo moderno consiste en asegurar la realización de los intereses colectivos, sin que ello implique abandonar la defensa hasta ahora montaba de los intereses individuales.

XVI

Hay mucho más que decir acerca de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y el tema de los derechos colectivos resulta más profundo de lo que aquí se ha expuesto. Sin embargo, agradezco una vez más la oportunidad que se me ha brindado de expresar estas ideas, y albergo la esperanza de que las mismas contribuyan a su estudio y sobre todo a la defensa de los mismos, en pro de la calidad de vida de todos los ciudadanos y ciudadanas.

Para finalizar, deseo expresar a los Magistrados y Magistradas miembros de la Sala Político-Administrativa mis felicitaciones por este tipo de actividad, y espero que se continúen celebrando jornadas similares que faciliten el intercambio de ideas en torno a estos importantes asuntos de interés general.


* Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Magistrado Suplente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Abogado especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello. Profesor de Postgrado de Derecho Administrativo, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela.
[1] Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela,  N° 5.908, (Extraordinaria), Febrero 19, 2009.
[2] Gil Domínguez, Andrés. Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos. Buenos Aires: Ediar. 2005. P. 128 y ss.
[3] Ob. cit. Gil Domínguez, Andrés. P. 131 y ss.
[4] Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil, p. 126.
[5] Ob. cit., Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho.., p. 126.
[6] De Cabo, Carlos. Teoría Constitucional de la Solidaridad. Ediciones Jurídicas y Sociales Marcial Pons, S.A, Madrid. 2006. p. 48.
[7] Nieto, Alejandro. 34 artículos seleccionados de la revista de Administración Pública con ocasión de su centenario. Instituto Nacional de Administración Pública. 1983. Madrid. pp. 879-901.
[8] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo:  caso María Milagros Hernández vs Alcaldía del municipio Girardot del estado Aragua. Sentencia 2010-1719 de fecha 16 de diciembre de 2010.
[9] Ob. cit. Gil Domínguez, Andrés. p 135.
[10] Ob. cit. Gil Domínguez, Andrés. pp. 105-106.
[11] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: caso Defensoría del Pueblo vs Comisión Legislativa Nacional, sentencia n° 656 de fecha 30/06/2000; caso Gilberto Rua vs Matadero Industrial de Ciudad Bolívar, sentencia n° 1417 de fecha 03/11/2009; caso Luis Acosta Carlez vs Los Diarios  “Noti-Tarde” y la “La Costa”, sentencia n° 957 de fecha 06/10/2010.
[12] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo: caso Blue Note Publicidad, C.A, vs el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, Sentencia N° 2010-01225 de fecha 12 de Agosto de 2010.
[13] Artículos 25 numeral 21 y 146 de la  Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 39.483, Agosto 09, 2010.
[14] En Derecho Internacional Púbico se conocen como derechos de tercera generación.
[15] Aguilera P. Rafael y Espino T., Diana R. Repensar a León Duguit ante la actual crisis del Estado social. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Nº 12, julio 2010, p. 68.
[16] Ob. cit. Gil Domínguez, Andrés. pp. 141-142.
[17] Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad.  Los Derechos Colectivos. Hacia una efectiva compresión y protección.  Bachmaier Winter Lorena. (2009). La Tutela derechos e intereses colectivos de consumidores y usuarios en el proceso civil español. Quito. pp. 308 y 309.
[18] Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: caso Comunidad Indígena Barí y Asociación Civil Bokshi Bibari Karaja Akachinano (BOKSHIBIKA) vs República Bolivariana de Venezuela.. Sentencia n° 1214, de fecha 30  de noviembre de 2010.
[19] Artículo 43 de la Constitución de la Nación Argentina de 1994.
[20] Gil Domínguez, Andrés. Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos. Ediar. Buenos Aires. Argentina. 2005. p. 197.  
[21] Daza Quintero, Diana. Alcance de las acciones populares que protegen la moral administrativa: estudio de viabilidad en el caso de la contratación estatal en Colombia. Trabajo de Grado. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá. D.C.,  2009, p. 17. Disponible en Internet: http://repository.urosario.edu.co/bitstream/10336/1884/1/52152602-2010.pdf.
[22] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo: caso Dilcia Batiste Sanabria vs Alcaldía del municipio Sucre del estado Miranda. Sentencia nº. 2011-0842 de fecha 26 de Mayo de 2011.
[23] Martínez, Marianella y Trujillo, Sara. Las acciones populares en Colombia. Universidad Javeriana. Colombia. 2001. P. 25.
[24] Consultado en Internet: http://www.onuhabitat.org/index.php
[25] Santofimio Gamboa, Jaime. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis Doctoral. Universidad Carlos III de Madrid. 2010. p. 227, cit., Forsthoff. Problemas constitucionales del Estado Social, cit., pp. 47 y ss. Disponible en Internet: http://e-archivo.uc3m.es:8080/bitstream/10016/8339/1/tesis _santofimio_2010.pdf.
[26] Ibídem, p. 230, cit Forsthoff. Concepto y esencia del Estado social de derecho. cit., pp. 79 y ss.
[27] Gidi Antonio. Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Colectivos e Individuales en Brasil. Un Modelo Para Países de Derecho Civil. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2004. Disponble en Internet: http://www.bibliojurídica.org.
[28] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: Caso Alfonso Albornoz vs BCV-CADIVI, Sentencia n° 384 de fecha 14 de marzo de 2008.
[29] Ob. cit. Bachmaier Winter, Lorena. pp. 308-309.
[30] Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia: caso Moreau Meyer vs Distrito Sucre del Estado Miranda, Sentencia de fecha 6 de febrero de 1964.
[31] Corte Primera de lo Contencioso Administrativo: caso CEMEMOSA vs  Distrito Sucre del Estado Miranda Sentencia de fecha 13 de Octubre de 1988.
[32] Bachof, Otto. Jueces y Constitución. Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1985. p. 59.
[33] Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara: caso Consejos Comunales ubicados en el municipio Iribarren del estado Lara vs Hidrolara. Expediente Nº KP02-O-2011-000077, sentencia de fecha 04 de Mayo de 2011.
[34] Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: caso Alfonso Albornoz vs BCV-CADIVI, Sentencia n° 384 de fecha 14 de marzo de 2008.
[35] Zagrebelsky, Gustavo y Martini, Carlo María. La exigencia de justicia. Editorial Trotta. Madrid-España. 2006. p. 36-43 .
[36] Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Editorial Ariel. Barcelona-España. 2001. p. 279.
[37] Ob. cit. Atienza, Manuel. p. 283.
[38] Von Ihering, Rudolf. La jurisprudencia de conceptos. Teoría de la técnica jurídica. Scientia Verla, Aalen. 1968. pp. 322-389. Traducción castellana de Sergio Sanjosé. Disponible en Internet:www.uv.es/mariaj/textos/ihering.pdf.
[39] Duguit, León. Las transformaciones del Derecho Público. 1913. p. 28.
[40] Bachof, Otto. Jueces y Constitución. Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1985. pp. 59 y 60.
[41]  Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: caso Alfonso Albornoz vs BCV-CADIVI, sentencia  n° 384 de fecha 14 de marzo de 2008.
[42] Enciclopedia Jurídica Civitas. Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV,  Madrid: Editorial Civitas. 1995. pp. 6194-6197.
[43] Correa, Ruth. El control judicial de la administración: acciones constitucionales y su alto impacto en la defensa de los intereses colectivos y en las políticas para su defensa. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Secretaría General, Dirección Jurídica Distrital. 2005. Disponible en Internet: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/PDF/SemInt_ModuloIV2i.pdf.
[44] Ob. Cit., Nieto Alejandro, La Vocación… p. 27.

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