Ejecución Provisional de la Sentencia Judicial 

versus  Ejecución   Definitiva.

Prof. Israel Arguello Landaeta

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Debemos establecer con claridad por creerlo así, que toda sentencia tiene firmeza como acto jurídico y que sus efectos pueden ser suspendidos  por la interposición del  recurso  de  apelación  o  por  el  recurso  de  casación.  Es  por  ello,  que consideremos que la Ejecución provisional no está caracterizada por el hecho que la sentencia no haya adquirido el carácter de firme por no haber alcanzado el carácter de cosa juzgada y que por esa razón a la institución hay que denominarla ejecución de sentencia provisional.

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De todo lo expuesto como planteamiento general podemos arribar a las siguientes conclusiones: 

A) La institución de la Ejecución Provisional no es extraña al derecho positivo;  

B)  El  órgano  jurisdiccional  puede  dotar  de  eficacia  ejecutiva  a  una sentencia que no tenga carácter de firme, por estar pendiente alguno de los recursos legales, con las debidas garantías, sin perjuicio que se pueda revocar o que  adquiera  carácter  de  definitivamente  firme,  por  haberse  desestimado  o estimado  el recurso interpuesto y 

C) Que la institución de la Ejecución provisional está  ligada  a  una  política  procesal  que  pueda  tomarse  con  respecto  de  las decisiones pronunciadas  por  los Tribunales y con respecto a los  medios impugnativos, que por supuesto deberá ser regulada de acuerdo a cada sistema legal, teniendo en cuenta la aceptación y reconocimiento en normas constitucionales de la Tutela Judicial efectiva como centro de la eficacia del proceso considerado como medio para alcanzar la justicia.

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De acuerdo a lo anterior y a la orientación procesal que venimos enfocando en el presente trabajo, debemos fundamentar que la Ejecución Provisional está centrada en que a nuestro parecer que ejecutabilidad y firmeza  de una sentencia no son términos equivalentes y que el uso del derecho a los recursos establecidos en las Leyes procesales pueden exceder el legítimo, pues, sirven como instrumento de tácticas dilatorias que alteran el equilibrio procesal, principio fundamental del proceso.

La ejecución provisional encuentra base Constitucional en la efectividad de la tutela judicial  y  en  el  derecho  a  un  proceso  sin  dilaciones  indebidas,  por  lo  que corresponde a los jueces ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias, que la Constitución no califica de firmes o provisionales. 

           ...                                                                  

1)  Planteamiento General.

2)  Fundamento de la Ejecución Provisional.

3)  Ámbito y límites de la Ejecución Provisional.

4)  Conclusiones.

Ponente: Israel Arguello Landaeta

1) Planteamiento General

No puede existir en nuestro tiempo ninguna duda que la institución de la Ejecución Provisional de la sentencia, constituye una de las principales innovaciones en los sistemas legales modernos.

Se ha considerado desde hace ya algún tiempo que la figura del Juez ejecutor solamente tiene como objetivo principal cumplir en forma ciega lo resuelto en la decisión dictada en la fase declarativa,  porque se   considera a la decisión como título ejecutivo por excelencia, y es precisamente este título al que está limitado en su actuación el Juez ejecutor.

Esta concepción expuesta precedentemente, ha cambiado actualmente pues en la doctrina y en los sistemas legales se reconoce la necesidad de adecuar el título ejecutivo a la realidad sobrevenida, considerándose que la ejecución no es una continuación del proceso cognoscitivo, sino que tiene una sustantividad propia y un interés científico y práctico extraordinario.(1)

 (1)FENECH en Los Proceso sumarios de ejecución, publicado en Estudios Jurídicos de Derecho

Procesal. Barcelona, 1962, págs., 427 y ss.

     En Alemania la doctrina ha considerado fundamental establecer el principio de la 
proporcionalidad en la ejecución, el cual se basa en que si bien es cierto que el fallo debe ser ejecutado, por así disponerlo el principio de coercibilidad que es intrínseco al derecho, también se considera que debe existir proporcionalidad en la ejecución, porque se establecen  límites a esa coerción en el supuesto que vaya en contra de los intereses del propio ejecutante que siente la frustración de sus derechos e intereses o una ejecución forzada o forzosa en contra del ejecutado sin ninguna consideración  a  ciertas  situaciones      o circunstancias  que en un momento determinado hace que la ejecución pueda considerarse como vejatoria a sus derechos e intereses.

La institución de la ejecución provisional no debe estar condicionada a los recursos ordinarios o extraordinarios, ni tampoco sea consecuencia que la sentencia pronunciada por el órgano  jurisdiccional no esté  firme, y por esta circunstancia la ejecución de la sentencia no firme, debe estar dotada de unos caracteres de provisionalidad propios de la no firmeza; sino, que la sentencia esté dotada de unos caracteres de ejecutabilidad inmediata consistente en que no obsta a la ejecución provisional la pendencia de un recurso en contra de la sentencia.

Es interesante tratar de realizar un breve recuento de algunos sistemas jurídicos que tratan el tema de la Ejecución provisional, y a tal efecto podemos establecer lo siguiente: a) El derecho Alemán concede una amplia aplicación a la ejecución provisional, pues,  considera que     las  sentencias   son    ejecutables  tanto las denominadas firmes y aquellas para las que ni siquiera pueda hablarse de ejecutabilidad en sentido amplio. Las condiciones que proclama el Derecho Alemán para aplicar la ejecución provisional, están directamente relacionadas con las sentencias directamente ejecutables, como  por ejemplo aquéllas que queden firmes con la sola publicación y las que se  limitan  a  una  sentencia  sobre  costas.  Lo relevante del sistema Alemán se centra en que la ejecutabilidad de la sentencia se puede producir de oficio y de forma incondicionada y se puede producir de oficio y condicionada a la prestación de una caución que fija el Tribunal discrecionalmente, teniendo en cuenta los daños o perjuicios que amenacen al deudor ante la ejecución forzosa, pudiéndose prescindir de la caución cuando el Tribunal considere la imposibilidad de prestación y los daños irreparables o  de difícil  reparación que puedan sobrevenir al acreedor. El deudor puede impedir la ejecución provisional o limitarla a unos determinados supuestos.

En cuanto a los efectos, el Derecho Alemán prevé que el fin de la institución de la ejecución provisional no es dar seguridad al acreedor, sino pagarle, aunque sea provisionalmente. Con respecto a la revocación o modificación de la decisión se establece que da lugar a la devolución de lo percibido, así como a la devolución de cualquier enriquecimiento y además  podría dar lugar a indemnizar al deudor.

De lo anterior, se puede advertir que en el Derecho Alemán la ejecución de las sentencias no firmes, como ya se expresó es mucho más amplia que en cualquier otro      sistema    legal,  ya  que todas  las sentencias pueden ser declaradas provisionalmente ejecutivas, bien de oficio o a instancia de parte y el algunos casos y a juicio del Tribunal condicionada a la caución.

b) El Código de Procedimiento Civil Italiano, tiene una regulación más simple de la ejecución provisional. Se prevé que por iniciativa de parte se puede declarar provisionalmente  ejecutiva  la  sentencia  apelable,  con  caución  o  sin  ella,  si  la petición está fundada en documento público o en escritura privada reconocida o en sentencia que ya tiene carácter de cosa juzgada, o si el retraso en la ejecución pueda causar peligro, todo conforme al artículo 282 del Código y de conformidad con el numeral 2 del indicado artículo, la ejecución provisional debe ser concedida a instancia de parte, en el caso que la sentencia condene a pagos o prestaciones alimentarias aún provisionales,  salvo  que  concurran  causas  para  rechazarla.  El artículo 373 del Código de Procedimiento Civil italiano, concede al Tribunal Supremo facultades para suspender la ejecución a instancia de parte y con audiencia del Ministerio Público, si se derivan de la ejecución perjuicios graves o de difícil reparación para el vencido.

De todo lo expuesto como planteamiento general podemos arribar a las siguientes conclusiones: 
A) La institución de la Ejecución Provisional no es extraña al derecho positivo;  
B)  El  órgano  jurisdiccional  puede  dotar  de  eficacia  ejecutiva  a  una sentencia que no tenga carácter de firme, por estar pendiente alguno de los recursos legales, con las
debidas garantías, sin perjuicio que se pueda revocar o que  adquiera  carácter  de  definitivamente  firme,  por  haberse  desestimado  o estimado  el recurso interpuesto y C) Que la institución de la Ejecución provisional está  ligada  a  una  política  procesal  que  pueda  tomarse  con  respecto  de  las decisiones pronunciadas  por  los Tribunales y con respecto a  los medios impugnativos, que por supuesto deberá  ser regulada de acuerdo a cada sistema legal, teniendo en cuenta la aceptación y reconocimiento en normas constitucionales de la Tutela Judicial efectiva como centro de la eficacia del proceso considerado como medio para alcanzar la justicia.

2) Fundamento de la Ejecución Provisional.

Debemos establecer con claridad por creerlo así, que toda sentencia tiene firmeza como acto jurídico y que sus efectos pueden ser suspendidos por la interposición del  recurso  de  apelación  o  por  el  recurso  de  casación.  Es  por  ello,  que consideremos que la Ejecución provisional no está caracterizada por el hecho que la sentencia no haya adquirido el carácter de firme por no haber alcanzado el carácter de cosa juzgada y que por esa razón a la institución hay que denominarla ejecución de sentencia provisional.

De acuerdo a lo anterior y a la orientación procesal que venimos enfocando en el presente trabajo, debemos fundamentar que la Ejecución Provisional está centrada en que a nuestro parecer que ejecutabilidad y firmeza  de una sentencia no son términos equivalentes y que el uso del derecho a los recursos establecidos en las Leyes procesales pueden exceder el legítimo, pues, sirven como instrumento de tácticas dilatorias que alteran el equilibrio procesal, principio fundamental del proceso.

En este aspecto es interesante traer a colación un fallo del Tribunal Constitucional de España Número 105 de 1997, que establece: “La denominada ejecución provisional  presenta  una  serie  de  particularidades  cuya  finalidad  consiste tanto en evitar recursos meramente dilatorios de la parte condenada como dotar de eficacia inmediata a la resolución (…) Actúa, por tanto, como mecanismo compensador de la desigual posición material existente entre las partes en el contexto de un proceso como el laboral, dirigido precisamente a garantizar la igualdad efectiva y no meramente formal de aquéllas  y en que prima esencialmente la resolución de instancia y la apariencia de certidumbre creada por ellas”.

La Ejecución Provisional en Venezuela, en nuestro criterio, tiene su fundamentación Constitucional en los artículos 253, “ (…..) Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos  que  determinen  las  leyes,  y ejecutar  o  hacer  ejecutar  sus sentencias”, en concordancia con el artículo 26, que establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.       

El  Estado  garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. E igualmente, el artículo 257 establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la  realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público.  No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

La ejecución provisional encuentra base Constitucional en la efectividad de la tutela judicial  y  en  el  derecho  a  un  proceso  sin  dilaciones  indebidas,  por  lo  que corresponde a los jueces ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias, que la Constitución no califica de firmes o provisionales. A nuestro pesar, esta orientación no ha tenido respaldo en Venezuela ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.

En el proceso son varios los principios que deben tomarse en cuenta y que tienen que respetarse, a saber: La celeridad procesal, entendida como la brevedad del procedimiento, dentro de plazos razonables y máximos que garantizan la Tutela Judicial efectiva, pues, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias emitidas por la Sala Constitucional “Tutela Judicial tardía no es tutela”, concibiendo  que  el  valor  jurídico  de  eficacia  resulta  sustancial  para  hacer  del proceso un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

  

3) Ámbito y límites de la Ejecución Provisional.

Es en este planteamiento donde podemos ubicar el sentido del tema escogido en este trabajo jurídico, es decir, ejecución provisional de sentencias judiciales versus ejecución definitiva.

Consideramos que cuando la Constitución Venezolana proclama que el proceso es un medio para la consecución de la justicia, permite afirmar que las dilaciones indebidas que significan no poder ejecutar en forma inmediata la sentencia que pone fin a la controversia, por el uso abusivo de los recursos ordinarios o extraordinarios, tiene su fundamento en la posibilidad cierta y convincente de la confirmación de la sentencia de primera instancia.

La  doctrina  se  debate  entre  la  posibilidad  del  cumplimiento  inmediato  de  la sentencia dictada por un juez o retardar el cumplimiento de lo decidido esperando el resultado de la revisión impulsada por el recurso respectivo. No hay duda que la parte que ha obtenido una sentencia favorable tiene una posición mucho más convincente  que  aquélla  que  ejerce  un  recurso  con  la  intención  de  evitar  la ejecución de lo decidido. Por ello, nuestra posición encuentra asidero en el sentido que entre la ejecución provisional y el derecho a proponer los medios impugnativos, se puede buscar un equilibrio que redunde en beneficio y por ende consolidar el principio  Constitucional: que  el  proceso  debe  constituir  un  medio  para  la consecución de la justicia, que tiene como norte la tutela judicial efectiva.

Si verdaderamente se quiere como política judicial ser consecuente con los postulados Constitucionales analizados, en la reforma que inexorablemente tiene que hacerse del Código de Procedimiento Civil para conformar un proceso, breve, simplificado, concentrado, oral, uniforme, con intervención inmediata del juez para dirigir y controlar el proceso, con eficacia de los trámites, debe considerar las expectativas sociales  sobre una justicia civil que funcione. Esto estaría garantizado con una posibilidad de aplicar la institución de la ejecución provisional.

En el mundo jurídico procesal existe, creemos, la tendencia a considerar decadente la apelación oída en el efecto suspensivo, considerada como elemento para calificar al que la ejerce dentro de una conducta anti proceso. Esta consideración está fundamentada en investigaciones  que se han realizado sobre el número de fallos confirmados por los tribunales de alzada, lo que permite establecer una política judicial que permita el recurso ordinario de apelación y oírlo en el efecto devolutivo. Igualmente, podemos considerar que esta concepción se puede lograr en el uso de impugnaciones extraordinarias, como es el caso del Recurso de Nulidad contra los Actos administrativos que permite la suspensión temporal de los efectos del Acto, en las instancias jurisdiccionales judiciales y administrativas., persuadidos, que la ejecución definitiva de las sentencias contra la administración pública se ejecutan por la propia administración.

Se debe entonces equiparar a los efectos de la ejecución provisional, sentencia de condena provisionalmente ejecutable y sentencia de condena firme, para  que aquél que obtuvo pronunciamiento en su favor, pueda instar la ejecución provisional y el órgano jurisdiccional el deber de despacharla.

En Venezuela, el Código de Procedimiento Civil vigente, exagera su orientación en contra de la Ejecución provisional como consecuencia de la interpretación restrictiva que se pueden apreciar en las siguientes normas procedimentales: Artículo 290, “La apelación de la sentencia definitiva se oirá en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario”. Sobre este artículo la Sala Constitucional en sentencia de fecha 28 de julio de 2000, resolvió: “Los fallos cuya apelación se oye en ambos efectos, no generan-en principio- acción de amparo alguno, si ellos contienen transgresiones constitucionales que hagan necesario acudir a dicha acción, ya que al oírse la apelación en ambos efectos, dichas sentencias no se ejecutan y los efectos de la lesión no se concretan”. Artículo 296: Admitida la apelación en ambos efectos, no se dictará ninguna providencia que directa e indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia del litigio, mientras esté pendiente el recurso, salvo disposiciones especiales”.
Los artículos 523 y 524 del Código de Procedimiento Civil solamente permiten ejecutar las sentencias definitivamente firmes y los actos que tengan fuerza de tal, con lo cual en las normas transcritas se le asigna el derecho a solicitar la ejecución de una sentencia u otro acto con fuerza de cosa juzgada a la parte interesada.

Estas regulaciones reflejan el doctrinario criterio acogido por nuestro sistema procesal civil, conforme al cual, el derecho a solicitar la ejecución de una sentencia o acto con fuerza de cosa juzgada es extensión del derecho a accionar, y, en este sentido, está sujeto al mismo principio de legitimación que gobierna la proposición de la demanda.

El mandamiento de ejecución sólo puede ser proferido cuando la decisión que se pretende ejecutar tiene el carácter de definitivamente firme y dicha categoría solo se le otorga, en nuestro sistema procesal a aquellas decisiones judiciales contra las cuales no existe recurso de impugnación alguno, o los que concede la ley fueron ejercidos, o aún cuando existen legalmente, las partes no hicieron uso de ellos dentro los lapsos procesales que la ley establece al efecto.

Igualmente, hay que observar que en el vigente Código de Procedimiento Civil venezolano, se suprimió el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil de 1916, que permitía que: “Pendiente el recurso de casación, el Juez o Tribunal ante el cual  se  haya  anunciado  dictará  a  solicitud  la  parte  interesada,  todas  la medidas preventivas necesaria, a fin de que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia contra la cual se haya intentado. Al efecto, la parte favorecida por  la  sentencia  definitiva  ejecutoriada,  podrá  pedir  que  se  verifiquen  los actos de embargo de bienes suficientes, loa avalúos y demás diligencias de ejecución, con excepción de los de remate y adjudicación de bienes aún a la parte favorecida. Estos últimos actos quedarán diferidos hasta la decisión del recurso de casación y, por consiguiente, subordinados a lo que en el fallo de dicho recurso se decida”

Sobre la norma derogada en el vigente Código de Procedimiento Civil, es decir, el artículo 443 es conveniente aclarar, que en reiteradas decisiones de la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia de Venezuela, se estableció que la  medida de embargo solicitada   y que se acordare, no era preventiva sino medida de embargo ejecutiva, porque no existía ninguna duda que se producía como efecto de la norma en comento, una ejecución adelantada de la sentencia recurrida.

Asimismo, resulta interesante transcribir las consideraciones que Maestro Arminio Borjas sostiene sobre el articulo 443 derogado, y son las siguientes: “El legislador patrio ha hecho bien en separarse del sistema adoptado por las legislaciones que le han servido de norma en la reglamentación de la casación. El recurso no        tiene      efecto  suspensivo    ni   en Francia,    ni  en  Italia.     Tal ha    sido constantemente la regla del primero de dichos países, fundador de la institución desde la época de la Ordenanzas; y en el artículo 520 del Código de Procedimiento  Civil  italiano  se  dispone  igualmente  que  “el  recurso  de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo en los casos exceptuados por la ley”. Y si bien la doctrina y la jurisprudencia de ambos Estados sancionan que la ejecución se lleva a término a riesgo y peligro del ejecutante, quién está obligado, si se casare el fallo recurrido, a restablecer las cosas al estado que tenían antes de los actos de ejecución y a indemnizar al ejecutado de todos los daños sufridos, la referida indemnización, como lo sostienen algunos expositores, resulta injusta, puesto que el ejecutante ha procedido en uso de un derecho legítimo, y si no se le puede imputar ninguna culpa, es ilógico obligarle al pago de daños y perjuicios que son obra de la ley y no de su falta”. (2) .

 2)  BORJAS,  Arminio,  “Comentarios  al  Código  de  Procedimiento  Civil.  Tomo  IV.  Págs.  239. Ediciones Sales Caracas. Tercera Edición.

De lo anterior, podemos afirmar que no hay duda que la orientación de nuestro Código   de   Procedimiento Civil,   es no  permitir   la posibilidad  de  aplicar la
institución de la ejecución provisional, sino, establecer como centro de la ejecución que la sentencia pronunciada adquiera el carácter  de definitiva firme para que proceda a la ejecución forzosa de la misma.

Ahora bien, al vincularse la ejecución provisional a la tutela anticipativa, debemos atender la circunstancia si esta tutela puede darse porque se encuentre en la ley o si por el contrario el Juez tiene poder discrecional de otorgarla de oficio cuando medie circunstancias urgentes, con la finalidad de proteger no sólo intereses particulares de  las partes, sino también  por  existir  razones  de  interés  general,  o  de  orden público.

Sobre la consideración a la Tutela anticipativa y a las medidas autosatisfactivas, creemos conveniente exponer su fundamentación por los Doctores Roland Arazi y Mario Kaminker, (3) en los siguientes términos: “La tardanza, la exagerada duración de los procesos, ha dado origen a una serie de instituciones enderezadas a intentar el hallazgo de soluciones para los diversos problemas que la morosidad de las actividades judiciales ocasiona a los intereses para cuya satisfacción han sido generados. Esos modos de hacer han tendido a proteger diversos bienes internos o externos a los procesos mediante la utilización de múltiples medios. Así es posible mencionar las medidas anticipadas de prueba, la afectación de personas o bienes al resultado de los procesos, para evitar que transcurso del tiempo torne ilusorios los derechos que por ellos discurren, la búsqueda de procesos rápidos (sumarios, sumarísimos, amparos), la abreviación de pasos procesales, tanto en su supresión, cuanto en su duración, las limitaciones recursivas, la concentración procesal, la intervención temprana del juez (audiencia preliminar). Añadamos a ello el impacto positivo de la tecnología, que puede permitir la abreviación sustancial de los tiempos procesales. En fin conocemos todo un cúmulo de modificaciones y creaciones que pugnan por romper el fatal abrazo de la extensión temporal respecto del proceso justo. Es hoy centro  la búsqueda de lo temprano en la intervención de los jueces, frente a la dilatación de los procesos en orden a la satisfacción y tutela de los intereses”.

(3)ARAZI Roland y KAMINKER Mario E., Algunas Reflexiones sobre la Anticipación de la Tutela y Las Medidas de Satisfacción Inmediata. Págs.39 y 40. Ateneo de Estudios del Proceso Civil. Jorge Peyrano Director. Rubinzal-Culzoni Editores. 2002

De acuerdo a lo expresado por los doctores Arazi y Kaminker, la vinculación de la ejecución provisional y la tutela anticipativa tiene certeza y es posible encontrar casos en los cuales se pueda conceder por disponerlo la ley o por solicitud de parte, en  donde  se  tendrá  como  fundamento  un  peligro  en  la  demora  del  proceso  o también tomando en cuenta un peligro de daño para que se proceda a la ejecución adelantada de la sentencia.

En razón de expresado precedentemente, en nuestro Código de Procedimiento Civil está regulada la posibilidad de actuación de parte y de actuación oficiosa del Juez para dictar providencias aunque no lo soliciten las partes. En efecto, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “En materia civil el Juez no  puede  iniciar  el  proceso  sino  previa  demanda  de  parte,  pero  puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no lo soliciten las partes……”

Esta formulación atempera el principio dispositivo, al aumentar los poderes discrecionales del Juez, para resguardar el orden público o las buenas costumbres; poderes que quedan sometidos a su severa e imparcial apreciación de las circunstancias especiales de cada caso concreto, aún en contra de acuerdos celebrados por las partes que atenten contra el orden público y las buenas costumbres.

Nos permitiremos realizar el análisis de normas especiales contenidas en el Código de Procedimiento Civil venezolano, Código Civil, Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que puedan estar vinculadas a una verdadera anticipación de la tutela jurisdiccional, que tendrá como consecuencia la ejecución provisional de lo decidido por el Tribunal.

En materia de pruebas anticipadas, el artículo 813 del Código de Procedimiento Civil venezolano, permite la vía procedimental del retardo perjudicial, cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.

El retardo perjudicial tiene como finalidad la evacuación inmediata de alguna prueba cuando exista temor por parte del solicitante de que desaparezcan alguno de los medios probatorios, con excepción de la prueba de confesión (Art. 816 CPC.)

Características: a) El demandante debe instruir justificativo ante cualquier Juez (art.814); b) En la demanda se debe expresar sus fundamentos y tendrá como objeto solamente que se evacúe inmediatamente la prueba, (art. 815 CPC); c) Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar la diligencias promovidas con citación de la parte contraria, para garantizar el control probatorio, que podrá repreguntar a los testigos, (Art. 815 CPC); d) El Tribunal que conocerá de la causa tiene la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada,(Art. 815 CPC); e) No se admitirá recurso de apelación a la parte contra quién se promuevan las pruebas anticipadas,(Art. 817 CPC); f) El Juez competente para llevar a efecto la anticipación de pruebas será el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas a elección del demandante, (ART.818  CPC).

En el Deslinde de Propiedades Contiguas, el Tribunal procederá inmediatamente a fijar en el terreno los puntos que determinen el lindero, si el lindero fijado no fuere aceptado por las partes, tendrá la condición de lindero provisional. (Art. 723 CPC). La fijación del lindero provisional es inapelable (Art. 725 CPC).

En  los    procedimientos  relativos  a  los  derechos  de  familia  y  al  estado  de  las personas y concretamente en el Juicio de Interdicción el Tribunal puede decretar la interdicción provisional, (Art.734 CPC).

Juicio de alimentos, el Juez podrá, con vista en los elementos y pruebas que le sean presentados, el Juez podrá hacer una estimación provisional de la cantidad necesaria que el demandado deberá entregar al demandante mensualmente, quincenalmente o semanalmente, según se determine. La estimación provisional será apelable en un solo efecto, (Art. 748 CPC). En este juicio el Juez puede dictar las medidas siguientes: 1° Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones u otras remuneraciones   o   rentas    del    demandado   que   retengan   la    cantidad   fijada provisionalmente y la entrega a la persona indicada y 2° Ejecutar sobre los bienes del demandado cualesquiera medidas que considere necesarias para asegurar con ellas la entrega de la cantidad fijada, (Art. 749 CPC).

Existen normas en el Código de Procedimiento Civil que permite la ejecución provisional anticipada, con la condición de dar caución suficiente y en consideración al privilegio que la ley le concede al acreedor o de acuerdo a la naturaleza del proceso y son las siguientes: El artículo 635 CPC en la Vía Ejecutiva; Artículo 662 CPC en la Ejecución de Hipoteca;    El artículo 672 en la Ejecución de Prenda;  El  Artículo  699  en  el  interdicto  de  restitución  por  despojo;  En  el artículo 700 en el interdicto de amparo por perturbación de la posesión legítima; El artículo 714 en el Interdicto prohibitivo de obra nueva; El artículo 717 en el Interdicto prohibitivo de daño temido u obra vieja.

En el Código Civil existen normas que permiten afirmar se refieren a tutelas anticipadas y son las siguientes: Los artículos: 125,  referido a la Nulidad del matrimonio; 171, regulatorio de la administración de la comunidad conyugal; 174que regula lo concerniente a las providencias que estime necesarias que puede dictar el Juez cuando  se pida la Separación y para resguardar los bienes comunes y el 191, que regula las medidas provisionales que puede dictar  el  Juez  en  el  Juicio  de  Divorcio  y  de  Separación  de  Cuerpos contenciosa.

 La Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en los artículos 163 y 207 , le reconoce al Juez Agrario los necesarios poderes al Juez para dictar providencias anticipadas de oficio o a instancia de parte para conservar y asegurar la producción agraria y los recursos naturales renovables; el aseguramiento de los servicios públicos para el entorno  agrario;  conservación  de  la  infraestructura  productiva  del  Estado;  la cesación de actos y hechos que puedan perjudicar el interés social y colectivo y el establecimiento de condiciones favorables al entorno social e intereses colectivos.

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, reconoce en el artículo 35 que, la ejecución provisional del amparo en la primera instancia se lleve a cabo de tal manera que pueda revertirse para el caso que la apelación sea declarada con  lugar.  Se  permite  la  ejecución  provisional  inmediato del mandamiento de amparo, ya que la apelación e contra del mandamiento debe oírse a un solo efecto y no a ambos efectos.

Conclusiones.

En conclusión sobre la ejecución provisional y su vinculación con la tutela anticipativa,  se pueden establecer presupuestos que podemos acotar:

a) Que estemos ante una sentencia que resuelva definitivamente el momento jurisdiccional declarativo;

b) Que se requiera a la parte interesada prueba fehaciente que demuestre la necesidad de la tutela anticipada; no obstante puede que legalmente se conceda poder al Juez para actuar de oficio;

c) Que la tutela anticipativa y por ende, la ejecución provisional atenúe o morigere el ejercicio abusivo de los recursos ordinarios y extraordinarios, con lo cual se cumple una función preventiva, pues pretende evitar la utilización fraudulenta de recursos;

d) Tener en cuenta la posibilidad de solicitud de caución para responder por daños o perjuicios que puedan ocasionarse con motivo de la revocación de la Ejecución provisional de la Sentencia, providencia anticipada.

e)  El  efecto  suspensivo  de  los  recursos  es  contrario  a  la  Constitución  en  los procesos sometidos al Juez que no admitan dilaciones procesales indebidas, que hagan inútil la tutela efectiva que la decisión pretende otorgar.

El Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que establece el artículo 26 de la Constitución Nacional, actúa como fundamento y límite de la Ejecución Provisional y se debe, a los fines del equilibrio procesal, evitar situaciones que conlleven a la indefensión de la parte ejecutada.

En consecuencia, como acotación final de todo lo expuesto la Ejecución provisional cumple una función integrada de prevención, celeridad y satisfactiva y quizás podamos afirmar: que si el proceso diese resultados inmediatos de efectividad no hay necesidad de la Ejecución Provisional.

Las ideas vertidas en esta ponencia prometo ampliarlas para satisfacer aún más nuestra sed inagotable de estudio y análisis del nunca finito Derecho Procesal.

Con este Tema hemos tratado de cumplir con la invitación cordial que nos ha formulado la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega en Lima Perú y muy especialmente nuestro Amigo Omar Sumaria, para exponerlo a los alumnos de Pregrado de la Facultad de Derecho