domingo, 1 de junio de 2014

EL LITIS CONSORCIO PASIVO   NECESARIO
EN LA EJECUCION DE HIPOTECA


"....Ahora bien, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece:"...

La precitada norma establece un litis consorcio pasivo necesario en los juicios especiales de hipoteca, conformado por el deudor y el tercero poseedor, siendo el primero el obligado personalmente respecto de la deuda y, el segundo, es todo tercero que haya adquirido del deudor un derecho real a título propio y con ánimo de dueño sobre el inmueble, con posterioridad a la constitución del gravamen, así como cualquier otra persona que ejerza a título no precario derechos reales sobre el inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario, como es el caso del tercero garante de una deuda ajena. (Sent. S.C.C. de fecha: 15-03-05, caso: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra IVÁN ALEX ASIN CUZCANO)."
..."De modo que la jueza confundió el carácter con el cual intervinieron los ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL a título personal en el documento de hipoteca, pues los consideró como terceros poseedores, como fiadores y a su vez como garantes-propietarios del inmueble hipotecado, siendo que su intervención en el mismo fue como fiadores, tal y como lo expresaron en ambos documentos.

En consecuencia, la jueza al reponer la causa al estado que se intime a los ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, considerados por esta como terceros poseedores, fiadores y a su vez garantes-propietarios del bien dado en hipoteca,desconoció la utilidad de la reposición, ya que estos no son ni terceros poseedores, ya que no tienen las características establecidas en las anteriores jurisprudencias para ser catalogados como tales, ni son garantes propietarios ya que es Inversiones Adell C.A., siendo estos realmente fiadores a título personal, cuya intimación es innecesaria ya que se evidenció de las actas del expediente, que estos fiadores a título personal (TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL), representan tanto a la sociedad mercantil Super Sonido El Tigre (Deudora), como a Inversiones Adell, C.A., garante y propietaria del inmueble hipotecado.  “


SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2013-000171

Ponencia de la Magistrada: YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA

En el juicio por ejecución de hipoteca intentado por la entidad financiera BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, patrocinada judicialmente por los abogados en el ejercicio de su profesión Reina Romero Alvarado, Rafael Ramos García, José Getulio Salaverría Lander, Adolfo Fuentes González y Pablo Grubber Ascanio, contra las sociedades mercantiles SUPER SONIDO EL TIGRE C.A. e INVERSIONES ADELL, C.A., representadas por sus directores-gerentes, por lo que respecta a la primera; y en cuanto a la segunda, en su condición de presidente y vicepresidente, por los ciudadanos TIMMY ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, patrocinados judicialmente por los profesionales del derecho Juan Vicente Ardila P., Juan Vicente Ardila V. y Daniel Ardila V.; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2012, mediante la cual declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó la reposición de la causa al estado en el cual se admita nuevamente la demanda. En consecuencia, revocó la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 19 de febrero de 2010, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin lugar la oposición formulada por la parte intimada y condenó en costas a la parte demandada.

Contra la precitada decisión, ambas partes anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos y formalizados oportunamente. Hubo impugnación y réplica.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Por razones metodológicas y constatado que ambas partes formalizaron recurso de casación en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de abril de 2012, esta Sala debe precisar el orden en el cual se procederá a resolver las denuncias contenidas en los dos escritos de formalización presentados, indicando al respecto, lo siguiente:

En primer lugar, se pasará a resolver las denuncias de forma contenidas en el escrito de formalización presentado por la representación judicial de la parte demandante, a pesar que la formalización interpuesta por los demandados fue consignada cronológicamente primero que la de la intimante, pero esta no contiene denuncias por defecto de actividad. Por lo tanto, en caso de que no prospere alguna denuncia de forma, se procederá a conocer en segundo lugar, las denuncias por infracción de ley contenida en la formalización presentada primero, es decir, la propuesta por los intimados, para luego, en tercer lugar, resolver las denuncias de infracción de ley contenidas en la formalización presentada por la representación judicial de la parte demandante. Así se decide.



RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD CONTENIDO
EN LA FORMALIZACIÓN PRESENTADA POR EL
BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL
-I-

Conforme a lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 146, 148, 208, 211 y el aparte único del 661 eiusdem, bajo los siguientes fundamentos:
“…El juicio consiste en demanda por ejecución de hipoteca dado que nuestra representada entregó un préstamo comercial a SUPER SONIDO EL TIGRE, C.A., la prestataria, la cual no pagó la suma dineraria que recibió en préstamo y los intereses respectivos. Así podrá constatarlo la Sala de un examen del libelo y lo reconoce la alzada aunque con errores como veremos.
Para el caso que nos ocupa, como consta de las documentales promovidas junto con el libelo de demanda, EL BANCO entregó un préstamo comercial a SUPER SONIDO EL TIGRE, C.A., convirtiéndose en prestataria y deudora principal pero para garantizar el pago de las cantidades adeudadas se suscribieron dos (02) garantías, a saber: 1.- Se constituyó hipoteca de primer grado sobre un inmueble propiedad de INVERSIONES ADELL, C.A., ya identificada y que según el mencionado contrato de préstamo se denominó la garante, cuyos Presidente (sic) y Vicepresidente (sic) son casualmente TIMMY A. DELL Y DALEL MURHIB DE DALEL, mas adelante identificados, respectivamente, y 2.- TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, norteamericano el primero y venezolana la segunda, cónyuges, comerciantes, titulares de las cédulas de identidad N° E-81.619.771 y V-2.746.645 respectivamente y domiciliados en El Tigre, Estado (sic) Anzoátegui, se constituyeron personalmente en fiadores solidarios de SUPER SONIDO EL TIGRE C.A.
Ahora bien, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 146, 148, 208, 211 y 661 eiusdem por cuanto consideramos la recurrida repuso indebidamente la causa.
La decisión proferida por el Juez (sic) de la recurrida también violó flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, al acordar la reposición de la causa al estado que se intime a unas personas que no son los ejecutados ni los propietarios del bien dado en hipoteca y mucho menos terceros poseedores.
El ad-quem incurrió en un error al considerar que TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB DE ADELL, antes identificados, son equivalentes a terceros poseedores de los referidos en el único aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil a los fines de la ejecución hipotecaria, cuando en realidad tercero poseedor es aquella persona que, para garantizar un crédito ajeno, grava un bien propio en beneficio de una de las partes de la obligación principal; lo cual en el caso de autos es completamente desacertado, por cuanto la norma legal citada al requerir la intimación del tercero poseedor se está refiriendo a la persona que detenta o es propietario del bien inmueble objeto de la ejecución hipotecaria. No a los fiadores de la obligación.
Así lo estableció claramente la jurisprudencia de esta Sala en sentencia del 19 de noviembre de 2002 previa a la admisión de esta demanda el 16 de febrero de 2004 (Margen Jesús Blanco contra Inversiones y Gerencias Educacionales (INGECA) y EL Instituto Universitario Jesús Enroque (sic) Losada (IUJEL) cuando en un caso similar al de autos señaló lo siguiente:
(…Omissis…)
De la cita que antecede se observa que la recurrida, en contradicción evidente con lo que ha asentado en otras partes del fallo y como más adelante se destaca en otra denuncia, señala que TIMMY ADELL y DALEL MURHIB DE ADELL “constituyeron hipoteca convencional de primer y único grado…”. Lo cual es absolutamente falso pues, como se desprende de las documentales aportadas con el libelo y de los respectivos escritos de oposición de las codemandadas, la garantía hipotecaria en el caso de autos fue otorgada por INVERSIONES ADELL C.A. y no por TIMMY ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, quienes únicamente fueron fiadores.
Resulta inconcebible, a todas luces, que la alzada haya incurrido en el error que antecede.
(…Omissis…)
Ante la alzada sostuvimos y sirve nuevamente de fundamentación del presente recurso, que la reposición de la causa al estado que el a-quo admita la demanda e intime a TIMMY ADELL y DALEL MURHIB DE ADELL, como fiadores constituye una reposición indebida, lo cual comporta la violación de las normas delatadas. En efecto, no existe falta de cualidad al no existir un litis consorcio pasivo necesario de los artículos 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil.
Es imposible calificar al fiador como deudor principal pues se tratan de dos figuras distintas. En efecto, el fiador es un segundo deudor sobre una obligación para responder por otra persona en el caso de que esta no quisiera o no pudiera cumplir total o parcialmente. Por ende, salvo que la ley regule lo contrario, que no es el caso, puede ser o no demandado, a criterio del intimante.
(…Omissis…)
Vemos, pues, que el fiador no puede ser considerado como un deudor sino como una persona que asegura el cumplimiento de una obligación contraída por dicho deudor principal, en el entendido que si éste no cumpliere deberá entonces el fiador asumir la obligación frente al acreedor.
En el contrato de préstamos con garantía hipotecaria ratificamos que intervinieron como partes:
1.- SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., en su carácter de deudora principal;
2.- INVERSIONES ADELL. C.A., garante hipotecario de las obligaciones contraídas por el deudor principal; y,
3.- TIMMY ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, como fiadores para el caso que el inmueble dado en garantía no cubriese suficientemente el monto de la deuda y los accesorios.
(…Omissis…)
Como se desprende del fallo ya citado de esta Sala de Casación Civil al inicio de esta denuncia, la recurrida erró al establecer que los fiadores personales del préstamo otorgado por nuestra representada a SUPER SONIDO EL TIGRE, C.A. debieron ser intimados pues a su decir forman un litisconsorcio pasivo al ser “…garantes-propietarios del bien dado en hipoteca…” lo cual como se desprende de autos no es cierto, siendo el real propietario del inmueble hipotecado INVERSIONES ADELL, C.A. Lo que sucede y reiteramos nuevamente es que la recurrida es igualmente contradictoria en su motivación pues en diversas partes del fallo afirma que INVERSIONES ADELL C.A., es la propietaria del bien dado en garantía hipotecaria y de allí que se solicitó su intimación, pero en otras partes de la dizque motiva, que no existe al haber la contradicción que más adelante denunciamos, indica que los propietarios de dicho inmueble son TIMMY ADELL y DALEL MURHIB DE ADELL, lo cual reiteramos es absolutamente falso.
Lo cierto es que el tercero poseedor es aquella persona que garantiza una obligación ajena con un bien propio y suponemos que el Juzgado (sic) Superior (sic) fue conducido erróneamente a considerar a las personas naturales antes mencionadas como terceros poseedores por el hecho de haberse constituido como fiadores personales del tantas veces referido crédito y además porque ambos son los representantes legales de INVERSIONES ADELL, C.A. quien fue la que otorgó la garantía hipotecaria y es realmente la propietaria del inmueble en cuestión y para el caso que nos ocupa sería entonces quien podría detentar el carácter de tercero poseedor.
Es imposible por otra parte resaltar que INVERSIONES ADELL, C.A. está debidamente intimada en el procedimiento en su carácter de garante, siendo que su Presidente (sic) y Vicepresidente (sic), TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB DE ADELL, respectivamente, designaron en nombre de su representada a un apoderado judicial, quien se hizo parte en el presente juicio y lo cual pasaremos a analizar en puntos posteriores del presente escrito de formalización.
Los errores cometidos por la recurrida al haber catalogado a los señores TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB DE ADELL, en su folio once (11) como propietarios del inmueble hipotecado: “…los ciudadanos TIMMY ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, constituyeron hipoteca convencional de primer y único grado a favor del actor sobre un inmueble de su propiedad…” Y luego al haber señalados (sic) los mismo (sic) son garantes-propietarios en el folio dieciséis (16): “…no bastaba al A-quo (sic) intimar al deudor y al garante, sino a los fiadores para constituir lo que el maestro HUMBERTO CUENCA denomina un Debido (sic) Litisconsorcio (sic) Pasivo (sic), por lo cual es necesario acordar la reposición de la causa al estado de que se intime a los garantes-propietarios del bien dado en hipoteca, ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL” trajo como consecuencia que en el dispositivo  del fallo que se recurre se haya indebidamente ordenado la reposición de la causa, al estado de intimar a los identificados TIMMY ADELL y DALEL MURHIB DE ADELL, quienes nunca serían terceros poseedores como lo consideró el Juez (sic) de la recurrida y, por lo tanto, no ha debido considerar la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, decretar la nulidad de todo lo actuado y la reposición de la causa al estado de que se intimara a esas personas naturales, causando de esta forma una violación flagrante de los derechos de nuestra representada, al configurar el vicio de indefensión por la reposición mal decretada.
El Juzgado (sic) Superior (sic), por tanto, erró al haber aplicado las normas contenidas en los artículos 12, 15, 146, 148, 208, 211 y el aparte único del 661 del Código de Procedimiento Civil al caso de autos, pues la intimación de las personas naturales antes identificadas en su carácter de fiadores de SUPER SONIDO EL TIGRE, C.A. no era necesaria para la validez de los actos procesales ya efectuados y, en todo caso, la consecuencia por la falta de su notificación no puede acarrear la reposición de la causa en el juicio que por ejecución de hipoteca sigue BANCO MERCANTIL, C.A., hoy Mercantil, C.A. Banco Universal, contra la deudora SUPER SONIDO EL TIGRE C.A. y su garante hipotecario INVERSIONES ADELL, C.A.
La reposición decretada por el Juez (sic) de la recurrida es improcedente por cuanto TIMMY ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, no son terceros poseedores del inmueble objeto de la ejecución de hipoteca, siendo que de autos no consta ningún elemento de convicción que pudiera haber llevado al Juez (sic) de la recurrida a determinar tal calificación.
Ratificamos lo cierto es que, como se desprende de autos, el propietario del inmueble hipotecado es INVERSIONES ADELL, C.A. garante de la línea de crédito en cuestión y es el único legitimado para oponerse a la ejecución de la hipoteca, como efectivamente lo hizo, oponiendo además escrito de cuestiones previas.
(…Omissis…)
La sentencia dictada por el Juzgado (sic) Superior (sic) al ordenar la reposición de la causa al estado de intimación de los “mal llamados” (sic) terceros poseedores” causa a nuestra representada un estado de indefensión provocado por la propia recurrida en virtud que, con su determinación, altera el equilibrio procesal. Este es uno de los casos en los que la decisión de alzada produce directamente la indefensión, ya que muy aparte de desarrollar la actividad revisora tendente a controlar la regularidad de los procedimientos llevados por instancias inferiores, la recurrida ha menoscabado el derecho de a defensa de nuestra representada. Más aún cuando provoca la nulidad de todas las actuaciones que se han efectuado desde el año 2004 y en un proceso en el cual, por lo demás, ha quedado demostrado el conocimiento que tienen los mencionados “supuestos” terceros poseedores del inmueble hipotecado, de este procedimiento de ejecución de hipoteca.
En otras palabras, el error desplegado de la recurrida es a todo evento y como lo previenen los artículos 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil completamente inoficioso, ya que altera el equilibrio procesal y reedita a favor de los codemandados nuevas oportunidades no concedidas por la ley para organizar sus defensas, menoscabando por completo el derecho de nuestra representada.
La errónea reposición es determinante en el dispositivo de la recurrida ya que la apreciación equivocada que ha hecho la alzada la ha llevado a ordenar la nulidad de todas las actuaciones desarrolladas en la presente causa hasta el estado de intimar a los supuestos terceros poseedores que a su punto de vista no han sido llamados a juicio y desconocen el mismo para constituir un litis consorcio pasivo. Además de haber ya señalado y demostrado que TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB DE ADELL, no son los propietarios del inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca.
También y siempre a todo evento es falso lo indicado por la sentencia recurrida al referir que los supuestos afectados no conocen el procedimiento que pudiera afectarlos y que se le ha impedido su participación.
(…Omissis…)
Para evidenciar la inutilidad, siempre a todo evento, de la reposición indebidamente decretada por la alzada, observamos que contrario a lo indicado por la recurrida la realidad es que el 12 de agosto de 2004 el apoderado judicial de ambas codemandas, SUPERSONIDO EL TIGRE C.A., e INVERSIONES ADELL C.A., abogado Juan Vicente Ardilla Visconti, actuando en representación de sus apoderadas se dio por intimado y consignó los instrumentos poderes que acreditan su representación, marcado A el de SUPERSONIDO EL TIGRE C.A. y marcado B el de INVERSIONES ADELL C.A. Llamamos la atención a la Sala para que verifique de los folios ciento veinte (120) en adelante que fueron el señor TIMMY ADELL y la señora DALEL MURHIB DE ADELL quienes suscriben los referidos poderes, que si bien se otorgaron de manera amplia coincidencialmente se presentaron para su otorgamiento ante Notaría (sic) Pública (sic) en los días siguientes a que se libró el primer cartel de intimación en la causa, esto fue el 16 de junio de 2004 y los poderes se presentaron para otorgamiento el 28 de junio de 2004; por lo cual hemos de suponer, ya que la fecha de otorgamientos de dichos poderes se consideran un indicio, que los mismos fueron otorgados con la finalidad de ser utilizados en este procedimiento de ejecución de hipoteca y como en efecto fueron usados. Por lo tanto, las personas naturales que los suscribieron ante Notario (sic) Público (sic) en representación de las personas jurídicas demandadas conocen del presente procedimiento, al menos desde la fecha de los referidos otorgamientos y son ellos los mismos fiadores que ahora la recurrida indebidamente manda a intimar. Pero resulta que desde el año 2004 los fiadores como fácilmente se demuestra de autos conocen perfectamente de este proceso y han ejercido indirectamente todas las defensas que a bien tuviesen al ser los representantes legales de INVERSIONES ADELL C.A. Por ende, como lo han sostenido las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, la reposición de la causa decretada por la alzada no persigue un fin útil y debe, por tanto, ser revocada y ordenar a un Tribunal (sic) de reenvío dicte sentencia nuevamente, pero únicamente sobre el fondo de la causa, para evitar más demoras en un proceso que se inició en el mes de febrero de 2004. Pues el aparte único del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil solo ordena intimar al tercero poseedor del inmueble objeto de la ejecución de hipoteca y no es factible considerar en este caso a los fiadores como terceros poseedores.
En razón de lo anterior, al haber quedado demostrado que los señores TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, no son terceros poseedores ni propietarios del inmueble objeto del procedimiento de ejecución de hipoteca iniciado por nuestra representada no debían ser intimados en el presente procedimiento. Además ha quedado demostrado los mismos conocen de este procedimientos (sic) desde el mes de junio de 2004.
(…Omissis…)
Por todo ello, siendo que en presente caso la reposición decretada por la recurrida era improcedente al no existir ningún litis consorcio pasivo necesario y, a todo evento, carece de utilidad la reposición solicitamos a la Sala declare con lugar la presente denuncia, por considerar que el fallo recurrido, efectivamente, incurrió en el vicio de la indebida reposición, con infracción de los artículos 12, 15, 146, 148, 208, 211, 213 y el aparte único 661 del Código de Procedimiento Civil…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:
El formalizante arguye que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de reposición mal decretada, al acordar la reposición de la causa al estado que “…se intime a unas personas que no son los ejecutados, ni los propietarios del bien dado en hipoteca, y mucho menos terceros poseedores…”.

Sobre el vicio de reposición mal decretada o indebida reposición, esta Sala en sentencia N° RC-00436 de fecha 29 de junio de 2006, caso René Ramón Gutiérrez Chávez, contra Rosa Luisa García Garcíacon ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, indicó lo siguiente:
“…respecto a la reposición de la causa, es necesario indicar que el Código de Procedimiento Civil, contempla, en sus artículos 206 y siguientes tal posibilidad, así pues, la reposición trae consigo la nulidad, por lo que los jueces deben revisar muy cuidadosamente antes de declararla, pues sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando esta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda…”. (Subrayado de la Sala).

De allí que, como lo determina el criterio en mención, se encuentran obligados los jueces, teniendo que declarar alguna nulidad, a verificar si en efecto fue menoscabado de alguna manera el derecho de defensa de los litigantes, pues de no ser así, no cumpliría tal declaratoria su función de restablecer y proteger las formas procedimentales, produciendo por el contrario, procesos indefinidos. (Sent. S.C.C. de fecha 20-06-07 caso: Occidental Mercantil, C.A. (Occimerca), contra Advance Controles C.A.).
       
En relación con lo delatado por el formalizante, la recurrida expresó lo siguiente:
“…En base a lo aquí expuesto, para esta Superioridad (sic), el tercero poseedor es quien detenta un derecho de propiedad en la cosa hipotecada, bien sea antes o después de constituido el gravamen hipotecario, por lo cual, en el caso de autos tal y como lo esgrimió la parte demandada, no fueron intimados los constituyentes del gravamen hipotecario, según se desprende del auto de intimación dictado por el tribunal de instancia en fecha 25 de febrero de 2004, de donde se lee textualmente: “…INTIMESE a la empresa SUPER SONIDO EL TIGRE, C.A….y a la empresa INVERSIONES ADELL, C.A… representada por sus Directores-Gerentes, por lo que respecta a la primera; y en cuanto a la segunda en su condición de Presidente (sic) y Vice-Presidente (sic), ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL…respectivamente…”, más no a estos en su carácter de fiadores de la obligada, en consecuencia, una vez hecha la oposición y alegada la defensa de falta de cualidad efectuada por la demandada, debió el A-quo (sic) y no lo hizo, reponer la causa al estado de nueva intimación, con lo cual subvirtió el debido proceso que garantiza a las partes la tramitación de los asuntos que les conciernen de la manera prevista en la Ley (sic), de manera que puedan ser oídas y puedan disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas, así como el derecho a la defensa, imposibilitando la presentación de alegatos y pruebas para que sean analizados oportunamente. Por esta razón, ha señalado incansablemente nuestro máximo Tribunal (sic), que existe violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, por lo que a juicio de esta Alzada (sic), no bastaba al A-quo (sic) intimar al deudor y al garante, sino a los fiadores para constituir lo que el maestro HUMBERTO CUENCA denomina un Debido (sic) Litisconsorcio (sic) Pasivo (sic), por lo cual es necesario acordar la reposición de la causa al estado de que se intime a los garantes-propietarios del bien dado en hipoteca, ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL. ASÍ SE DECIDE.
Por los motivos de derecho expresados anteriormente, esta Jurisdicente (sic) se ve en la imperiosa necesidad de declarar con lugar la apelación ejercida por el por el abogado JUAN VICENTE ARDILA V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en consecuencia se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de febrero de 2010, y se revoca al estado que se ADMITA nuevamente la demanda que por Ejecución (sic) de Hipoteca (sic) sigue BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra las sociedades mercantiles SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., INVERSIONES ADELL, C.A. y los ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL. ASÍ SE DECIDE…”. (Subrayado de la Sala y mayúsculas del texto).

De lo anterior se observa que la jueza de la recurrida consideró que no fueron intimados los constituyentes del gravamen hipotecario, razón por la cual ordenó la reposición de la causa al estado de que se intime a los garantes-propietarios del bien dado en hipoteca, ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL.

De la misma manera, de la recurrida se observa que la jueza, presenta confusión en la calificación dada a los ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, pues los considera como terceros poseedores, como fiadores y a su vez como garantes-propietarios del inmueble hipotecado.

Ahora bien, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“…Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos...”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

La precitada norma establece un litis consorcio pasivo necesario en los juicios especiales de hipoteca, conformado por el deudor y el tercero poseedor, siendo el primero el obligado personalmente respecto de la deuda y, el segundo, es todo tercero que haya adquirido del deudor un derecho real a título propio y con ánimo de dueño sobre el inmueble, con posterioridad a la constitución del gravamen, así como cualquier otra persona que ejerza a título no precario derechos reales sobre el inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario, como es el caso del tercero garante de una deuda ajena. (Sent. S.C.C. de fecha: 15-03-05, caso: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra IVÁN ALEX ASIN CUZCANO).

En relación con quienes deben considerarse terceros poseedores, esta Sala en sentencia de fecha 20 de febrero de 2009, caso: OSCAR ESCOBAR GIRALDO, contra JOVANKA DE LOS ÁNGELES HENRIQUEZ LEÓN, expresó lo siguiente:
“…De la jurisprudencia de la Sala parcialmente transcrita supra, se evidencia que respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipos de terceros: 1) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; 2) el poseedor precario con titulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.) 3) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca; y 4) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado…”. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien de las actas del expediente se observa en los folios 16 al 22 de la pieza 1 del expediente, el documento constitutivo de hipoteca de fecha 24 de marzo de 2000, el cual expresamente señala:
“…Entre el BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL)…en lo sucesivo denominado EL BANCO…,por una parte, y por la otra, la Empresa SUPER SONIDO EL TIGRE C.A…, representado en este acto por sus Directores (sic) Gerentes (sic) Ciudadanos (sic) TIMMY A. ADELL Y DALEL MURHIB de ADELL…en lo adelante denominado LA PRESTATARIA, han convenido lo siguiente: EL BANCO abre una línea de crédito rotatorio a LA PRESTATARIA por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES …Para garantizar las obligaciones asumidas por LA PRESTATARIA en virtud de la citada línea de crédito que consta en éste (sic) documento y en los pagarés que de él se descuenten, así como también para garantizar el monto de los intereses convencionales moratorios si los hubiere, los gastos de cobranza judicial y/o extrajudicial y los honorarios de abogados, …los ciudadanos TIMMY A. ADELL Y DALEL MURHIB de ADELL precedentemente identificados, procediendo respectivamente en el carácter de Presidente (sic) y Vicepresidente (sic) de la sociedad INVERSIONES ADELL, C.A…constituyen hipoteca convencional de primer y único hasta por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00) sobre un inmueble propiedad de su representada, constituido por una parcela de terreno constante de Dos (sic) Mil (sic) Ochocientos (sic) Setenta (sic) y Tres (sic) Metros (sic) con Ochenta (sic) y Tres (sic) Centímetros (sic) Cuadrados (sic) (m2 2.873,83) y el Edificio (sic) sobre ella construido con todas sus instalaciones, anexidades ya accesorios existentes y las que se fomenten en el futuro, ubicado entre la Avenida (sic) España y la Primera Calle 6 de la Ciudad (sic) de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado (sic) Anzoátegui…El inmueble anteriormente descrito le pertenece a el identificado Ente (sic) INVERSIONES ADELL, C.A. (…) .Los ciudadanos TIMMY A. ADELL Y DALEL MURHIB de ADELL, ya identificados en el texto de ésta (sic) escritura, procediendo por sus propios derechos, declaran: Que a título personal se constituyen en fiadores solidarios y principales pagaderos para ante EL BANCO…”.

Igualmente se constata en los folios 26 al 35 de la misma pieza documento de fecha 28 de noviembre de 2002, el cual expresamente señala:
“…Entre el BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL)…en lo sucesivo denominado EL BANCO…, por una parte, y por la otra, la Empresa (sic) SUPER SONIDO EL TIGRE C.A…, representada en este acto por sus Directores (sic) Gerentes (sic) Ciudadanos (sic) TIMMY A. ADELL Y DALEL MURHIB de ADELL…en lo adelante denominado LA PRESTATARIA, se ha convenido lo siguiente: Consta de documento en fecha 24 de marzo de 2000… que EL BANCO abrió un cupo de crédito a LA PRESTATARIA hasta por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES garantizando con hipoteca de primer y único grado hasta por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00)sobre un inmueble propiedad de la Empresa (sic) INVERSIONES ADELL, C.A. (…) De (sic) la Hipoteca (sic) Convencional (sic) de Primer (sic) Grado (sic) …los ciudadanos TIMMY A. ADELL Y DALEL MURHIB de ADELL plenamente identificados en el contexto de esta escritura, procediendo en este acto en el carácter de Presidente (sic) y Vicepresidente (sic) de la sociedad INVERSIONES ADELL, C.A…, constituyen hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad deSEISCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 660.000.000,00) sobre un inmueble propiedad de la representada, constituido por una parcela de terreno constante de Dos (sic) Mil (sic) Ochocientos (sic) Setenta (sic) y Tres (sic) Metros (sic) con Ochenta (sic) y Tres (sic) Centímetros (sic) Cuadrados (sic) (m2 2.873,83) y el Edificio (sic) sobre ella construido con todas sus instalaciones, anexidades y accesorios existentes y las que se fomenten en el futuro, ubicado entre la Avenida (sic) España y la Primera Calle 6 de la Ciudad (sic) de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado (sic) Anzoátegui…El inmueble anteriormente descrito le pertenece a el identificado Ente (sic) INVERSIONES ADELL, C.A. (… ) De la fianza: y Nosotros, TIMMY A. ADELL Y DALEL MURHIB de ADELL, plenamente identificados en el contexto de esta escritura, procediendo por nuestros propios derechos, por medio del presente instrumento declaramos: Que nos constituimos en fiadores solidarios y principales pagaderos por cuenta de LA PRESTATARIA y a favor de EL BANCO…”.

De los anteriores documentos constitutivos de hipoteca se observa:
1.- La prestataria o deudora es SUPER SONIDO EL TIGRE C.A, representado por sus directores-gerentes ciudadanos TIMMY A. ADELL Y DALEL MURHIB de ADELL.
2.- La garante hipotecaria es INVERSIONES ADELL C.A. representada por su presidente y vicepresidente de la sociedad, ciudadanos TIMMY A. ADELL Y DALEL MURHIB de ADELL.
3.- El inmueble dado como garantía hipotecaria es propiedad de INVERSIONES ADELL C.A., tal y como lo expresan en el documento.
4.- Los ciudadanos  TIMMY A. ADELL Y DALEL MURHIB de ADELL a título personal se constituyeron en fiadores solidarios.
Ahora bien, en el sub iudice la juez de la recurrida consideró que no fueron intimados los constituyentes del gravamen hipotecario, considerando como garantes-propietarios del bien dado en hipoteca, a los ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, razón por la cual ordenó la reposición de la causa al estado en que éstos sean intimados.

De los documentos de hipoteca antes transcritos se evidenció que el garante propietario del bien dado en hipoteca es Inversiones Adell C.A., la cual fue intimada, y no como mal fue considerado por la recurrida a los ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL a título personal, puesto que estos representan a tal empresa en el carácter de presidente y vicepresidente respectivamente, y a título personal se constituyeron en “fiadores”.
De modo que la jueza confundió el carácter con el cual intervinieron los ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL a título personal en el documento de hipoteca, pues los consideró como terceros poseedores, como fiadores y a su vez como garantes-propietarios del inmueble hipotecado, siendo que su intervención en el mismo fue como fiadores, tal y como lo expresaron en ambos documentos.

En consecuencia, la jueza al reponer la causa al estado que se intime a los ciudadanos TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL, considerados por esta como terceros poseedores, fiadores y a su vez garantes-propietarios del bien dado en hipoteca,desconoció la utilidad de la reposición, ya que estos no son ni terceros poseedores, ya que no tienen las características establecidas en las anteriores jurisprudencias para ser catalogados como tales, ni son garantes propietarios ya que es Inversiones Adell C.A., siendo estos realmente fiadores a título personal, cuya intimación es innecesaria ya que se evidenció de las actas del expediente, que estos fiadores a título personal (TIMMY A. ADELL y DALEL MURHIB de ADELL), representan tanto a la sociedad mercantil Super Sonido El Tigre (Deudora), como a Inversiones Adell, C.A., garante y propietaria del inmueble hipotecado.

De modo que la jueza de la recurrida debió analizar la utilidad de la reposición decretada, pues con tal proceder pasó por alto la realización de un proceso ajustado a derecho, vulnerando los principios de celeridad y economía procesal causando con su conducta un desgaste a la jurisdicción y a las partes con la consabida erogación dineraria innecesaria, así como la estabilidad del juicio, al haber decretado erróneamente la nulidad y reposición de la causa al estado de intimación de los fiadores la cual a todas luces es inútil, quebrantando de esta manera la forma procesal establecida en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, generando el retardo del proceso, lo que atenta contra los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 que prohíben al juez sacrificar la justicia por formas procesales, cuya declaratoria de quebrantamiento u omisión resulte inútil.

Por haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala no se pronunciará sobre las restantes denuncias contenidas en los escritos de formalización presentados.


D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de abril de 2012.

En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al juez superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al tribunal superior de origen.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,



____________________________
YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA


Vicepresidenta,




________________________
ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ


Magistrado,




______________________________
LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ


Magistrada,




________________________
AURIDES MERCEDES MORA


Magistrada,




____________________
YRAIMA ZAPATA LARA




Secretario,



__________________________
CARLOS WILFREDO FUENTES




Exp.: Nº AA20-C-2013-000171

Nota: Publicada en su fecha a las



Secretario,

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