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EJECUCIÓN DE HIPOTECA
"La ejecución fiduciaria, con el formalismo de las enajenaciones ordinarias, aparece como el origen más remoto de la hipoteca". En en el antiguo derecho griego, la hipoteca solo era un medio de ejecución de ciertas acreencias especialmente privilegiadas, aun en ausencia de toda condena y de toda cláusula convencional.
Si la Solicitud, llena los extremos legales el Juez admite la acción de ejecución de hipoteca, esta actuación jurisdiccional es susceptible de recurso ordinario.
Con respecto al auto de admisión existe jurisprudencia clara que señala:
1.- “… el auto por el cual se admite y da curso a un procedimiento de ejecución de hipoteca, no es un acto simplemente instructorio, ya que para dar curso al procedimiento especial, el Juez debe constatar la existencia de los llamados presupuestos procesales de la demanda, que comprenden la presentación del documento hipotecario (…). Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario, y bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, dar curso al proceso especial, disponiendo la monición del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el propio órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente, apelable por la parte intimada…”
2.- “… El auto de admisión del procedimiento es ciertamente impugnable, pero no mediante la oposición, sino a través del recurso ordinario de apelación…” (Sentencia del 15-12-1994, Dr. Aníbal Rueda.)
3.- “… Esta actividad del juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la ley, da curso al proceso especial disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente, apelable por la parte intimada “…” (Sentencia 01-11-2002, Carlos Oberto Vélez. Exp. 00-0135, Nº 0395. Reiterada 23-03-2004, Aníbal Rueda. Exp. 02-0477 Nº 0236.)
4.- “… resulta indiscutible que contra la admisión de la demanda en los juicios de ejecución de hipoteca, pueda ser ejercido el recurso procesal de apelación, por cuanto tal pronunciamiento implica un acto decisorio. Ahora bien, tal decisión es de naturaleza interlocutoria por cuanto no pone fin al juicio ni impide su continuación, por el contrario, ordena su apertura y en el caso que se estuviere causando algún gravamen este podría ser reparado en la oportunidad de dictar sentencia definitiva…” (Sentencia del 06-11-2002, Antonio Ramírez Jiménez, Exp.02-0487. Reiterada el 23-07-2003, Antonio Ramírez Jiménez, Exp. Nº 02-0196 Sent. Nº 0350).
5.- “… respecto al auto de admisión de la demanda, el cual contiene el decreto intimatorio, que se dicta en este tipo de procedimiento especial, la SCC de la extinta CSJ, en decisión Nº 318 de 08/07/1987, juicio Bantrab Cuatro (4), C.A., contra Siso Shaw Asociados Arquitectos, ratificado en fallo Nº 577 de 15/12-1994, juicio Banco La Guira, S.A.C.A. contra María J. Pallares de Alvarado y otros, expediente Nº 94-558, estableció lo siguiente: “… Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, da curso al proceso especial, disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la intimada”…” (Sentencia Nº 0545, del 06-07-2004, Dr. Carlos Oberto Vélez Exp. Nº 04-0072).
7.- “… el auto que da lugar a la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso de apelación, la falta de interposición del mismo, no conlleva a una convalidación tácita por parte del demandado, ya que es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda …” . (Sentencia Nº 0117, Exp. Nº 04-0151, Dr. Antonio Ramírez Jiménez.)
En este orden de ideas
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/390-301100-RC00194.htm
Es de hacer notar que en el procedimiento por ejecución de hipoteca se crea un litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor, obligado directo respecto de la deuda; y el tercero poseedor, entendido como cualquiera que haya adquirido un derecho real sobre el inmueble, con posterioridad a la constitución del gravamen, o que ejerza a título no precario derechos reales sobre el inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligado directamente al pago de la deuda, siempre que actúe a título de propietario.
Lo fundamental aquí es el título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (artículos 1.267 y 1.877 in fine CC) o como causahabiente del propietario deudor hipotecario con la condición de que el título sea registrado, para que surta los efectos del artículo 1.924 CC.
En estos supuestos debe producirse la intimación porque su omisión puede invalidar todo el procedimiento.
Por otra parte, cuando se trabe una litis relacionada con demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien que forma parte de la comunidad conyugal, el juez debe acordar la intimación de ambos cónyuges, para que, apercibidos de ejecución, procedan a efectuar el pago previsto en el artículo 661 CPC. Una vez que el juez encuentra llenos los extremos del artículo precitado, acuerda la intimación del deudor, el tercero poseedor, el tercero adquiriente o el dador de la garantía, de ser el caso, para que paguen las cantidades intimadas, dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución.
Siguiendo este orden de ideas, es necesario tomar en cuenta el supuesto consagrado en el artículo 1.883 CC, que expresa:
En el supuesto de que el deudor o tercero no cumplan con la orden de pago de las cantidades intimadas o no acrediten la realización de dicho pago, se procede al embargo ejecutivo del inmueble y se sigue el procedimiento en la etapa correspondiente a la ejecución de la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 523 y siguientes del CPC.
El procedimiento de ejecución continúa hasta que deba sacarse a remate el inmueble, salvo el caso que, dentro de los ocho (8) días siguientes a la intimación de la parte ejecutada, los legitimados hagan oposición al pago que se les intima, por los motivos contemplados en el artículo 663 CPC. En tal caso, se suspenderá el procedimiento hasta tanto quede firme la sentencia que decida la oposición.La oposición a la ejecución de hipoteca, es un lapso y no un término , por lo que no existe un acto prefijado, sino que el intimado dentro de los 8 días de despacho siguientes a su intimación, y en horas de despacho, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición.
“…De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes: uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Sentencia Sala de Casación Civil TSJ, 24/01/2002, ORIENTE ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A vs ALFOBAÑO, S.A, Dr. ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ.
APERTURA DEL LAPSO PROBATORIO Y EMBARGO EJECUTIVO
Asimismo, el antiguo derecho romano sintió la necesidad de procurar una garantía real a los acreedores y la satisfacción mediante una transmisión fiduciaria de la propiedad de una cosa, es decir de igual manera que reflejan las Pandectas francesas. Con el tiempo la transmisión de la propiedad de una cosa del deudor al acreedor, se transformó en el pignus, que comenzó siendo un contrato real. Por el pignus, el deudor no transmite la al acreedor la propiedad de la cosa, sino su posesión y se constituía con la entrega de la misma; de tal manera que si el deudor no pagaba, el acreedor podía retener la cosa pasando posteriormente a el ius distrahendi, mediante el cual, si el deudor no pagaba su deuda, el acreedor en lugar de retener la posesión de la cosa, promovía su enajenación y se cobraba su crédito con cargo al precio obtenido por la venta.
Cuál es el significado de la palabra hipoteca? En este sentido Cabanellas, señala que es de origen griego y "significa cabalmente SU- POSICION, como acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituiría, añadiría o emplearla. De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligación".
En Venezuela, la situación del acreedor hipotecario en el Código derogado de 1916, era en igualdad de condiciones con los quirografarios cuyos títulos fueren guarentigios y, del mismo modo que estos, no tenían otra ventaja sobre los acreedores que carecían de tales títulos ejecutivos, que la de reclamar por la Vía Ejecutiva el pago de sus acreencias, y era una situación difícil para los actores en este procedimiento ejecutivo; era prácticamente una situación de indefinición por cuanto el Juez no podía dictar las medidas preventivas correspondientes hasta tanto no se hubiese producido la contestación de la demanda y al mismo tiempo la posible conciliación, por lo que podemos deducir, la cantidad de defensas alevosas y dilatorias que podía intentar el demandado en la búsqueda de frustrar su ejecución y consecuencialmente, el pago.
Con la entrada en vigencia del CPC de 1986 la Institución de la Hipoteca pasa a tener un lugar privilegiado en los procedimientos especiales, como seguidamente se analiza:
DE LA ESPECIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA:
Los Artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el muy especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca, que se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito, con escasas incidencias, para lo cual se prevé requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos; en virtud que el proceso monitorio, se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden de pago que se le intima y que queda firme si no es objeto de una oposición debida; la cual, queda en cabeza del intimado, quien en su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace o lo hace en forma indebida, queda firme la Sentencia Provisoria dictada contra el deudor y plasmada en la orden de pago.
CUANDO SE PUEDE INICIAR EL PROCEDIMIENTO?
Tal como se desprende del Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, se requiere para el inicio del procedimiento especial de Ejecución de hipoteca, que la obligación se encuentre de plazo vencido.
QUE DEBE ENTENDERSE POR PLAZO VENCIDO?.
En este sentido, el artículo 1215 del Código Civil, expresa: "Si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del termino o plazo".
De igual manera, según el Articulo 1894, ejusdem, dispone:
"Cuando los bienes sometidos a hipoteca perezcan, compadezcan un deterioro que los haga insuficientes para garantizar el crédito, el acreedor tendrá derecho a un suplemento de hipoteca, y en su defecto, al pago de su acreencia, aunque el plazo no este vencido". Observamos entonces que no debemos entender por plazo vencido, el hecho de que la obligación haya cumplido su termino, si es convencional de acuerdo a lo estipulado en el pueden presentarse circunstancias como las citadas que pueden ponerla de plazo vencido.
Asimismo cuando se trata de hipoteca convencional, ésta pudiera encontrarse como de plazo vencido, si en el caso de dicha convención se hayan estipulado cláusulas cuya violación pondrá a la hipoteca en situación de plazo vencido, como por ejemplo, el que se hayan dejado de pagar determinadas cuotas, si el pago se ha pactado de esa manera, circunstancias estas que deberá tener muy presente el litigante a los efectos de actuar por la vía del procedimiento de Ejecución de Hipoteca, debido a que tal requisito es considerado por el legislador como sustancial y, por lo tanto, de no encontrarse cumplido, el Juez deberá desechar la solicitud de dicha ejecución.
La solicitud, como arriba fuera expresado, es de tal importancia, porque conforma el impulso inicial del procedimiento, por lo que, debe cumplir con los requisitos establecidos en el art 340 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo el art. 661 que regula su funcionamiento, determina expresamente: ". . . el Juez podrá excluir de la solicitud . ."
ES UNA SIMPLE SOLICITUD, O SE TRATA DE UNA SOLICITUD QUE DEBE CUMPLIR CON LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA EN SENTIDO ORDINARIO?
Obviamente debe cumplir con las indicaciones del art. 340 ejusdem..."Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado".
Si la Solicitud, llena los extremos legales el Juez admite la acción de ejecución de hipoteca, esta actuación jurisdiccional es susceptible de recurso ordinario.
Con respecto al auto de admisión existe jurisprudencia clara que señala:
1.- “… el auto por el cual se admite y da curso a un procedimiento de ejecución de hipoteca, no es un acto simplemente instructorio, ya que para dar curso al procedimiento especial, el Juez debe constatar la existencia de los llamados presupuestos procesales de la demanda, que comprenden la presentación del documento hipotecario (…). Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario, y bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, dar curso al proceso especial, disponiendo la monición del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el propio órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente, apelable por la parte intimada…”
Sent. SCC, 08 de Julio de 1987, Carlos Trejo Padilla. Reiterada 15-2-1994. Aníbal Rueda, exp. 94-0558 Nº 0577 Reiterada 01-11-2002, Carlos Oberto Vélez. Exp. 00-0036 Nº 0395
2.- “… El auto de admisión del procedimiento es ciertamente impugnable, pero no mediante la oposición, sino a través del recurso ordinario de apelación…” (Sentencia del 15-12-1994, Dr. Aníbal Rueda.)
3.- “… Esta actividad del juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la ley, da curso al proceso especial disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente, apelable por la parte intimada “…” (Sentencia 01-11-2002, Carlos Oberto Vélez. Exp. 00-0135, Nº 0395. Reiterada 23-03-2004, Aníbal Rueda. Exp. 02-0477 Nº 0236.)
4.- “… resulta indiscutible que contra la admisión de la demanda en los juicios de ejecución de hipoteca, pueda ser ejercido el recurso procesal de apelación, por cuanto tal pronunciamiento implica un acto decisorio. Ahora bien, tal decisión es de naturaleza interlocutoria por cuanto no pone fin al juicio ni impide su continuación, por el contrario, ordena su apertura y en el caso que se estuviere causando algún gravamen este podría ser reparado en la oportunidad de dictar sentencia definitiva…” (Sentencia del 06-11-2002, Antonio Ramírez Jiménez, Exp.02-0487. Reiterada el 23-07-2003, Antonio Ramírez Jiménez, Exp. Nº 02-0196 Sent. Nº 0350).
5.- “… respecto al auto de admisión de la demanda, el cual contiene el decreto intimatorio, que se dicta en este tipo de procedimiento especial, la SCC de la extinta CSJ, en decisión Nº 318 de 08/07/1987, juicio Bantrab Cuatro (4), C.A., contra Siso Shaw Asociados Arquitectos, ratificado en fallo Nº 577 de 15/12-1994, juicio Banco La Guira, S.A.C.A. contra María J. Pallares de Alvarado y otros, expediente Nº 94-558, estableció lo siguiente: “… Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, da curso al proceso especial, disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la intimada”…” (Sentencia Nº 0545, del 06-07-2004, Dr. Carlos Oberto Vélez Exp. Nº 04-0072).
6.- “… el auto de admisión en este tipo de procedimiento (ejecución de hipoteca), conlleva un acto decisorio, el cual incidentalmente no puede ser objeto de revocatoria por el Tribunal que lo haya pronunciado, pues contra él está previsto el recurso procesal de apelación. Si el a-quo, incidentalmente resuelva revocar o reformar el auto de admisión, estaría infringiendo el artículo 252 del CPC…” (Sentencia Nº 0545, Exp. Nº 04-0072.)
7.- “… el auto que da lugar a la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso de apelación, la falta de interposición del mismo, no conlleva a una convalidación tácita por parte del demandado, ya que es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda …” . (Sentencia Nº 0117, Exp. Nº 04-0151, Dr. Antonio Ramírez Jiménez.)
LA OPOSICION AL PROCEDIMIENTO.
Los motivos para la oposición se encuentran expresamente estipulados en el Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil.
QUE PASA SI SE OPONEN CUESTIONES PREVIAS?
Su análisis es muy importante para tratar de determinar los requisitos que debe cumplir la solicitud. En primer lugar, en materia de la Ejecución de Hipoteca, el legislador dispone en el Articulo 664 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo único:
"Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350 . En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 . En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los artículos 353 , 354 , 355 y 356 , según los casos."
COMO SE TRAMITAN ESAS CUESTIONES PREVIAS?
Según lo indicado ut supra, de tal manera que se estipula un procedimiento mas rápido que el establecido para las cuestiones previas en el proceso ordinario, pero con los mismos efectos.
La solicitud deberá hacerse siempre y cuando la obligación se encuentre vencida. De allí que el Legislador establezca que, "Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble ejecutado, por estar vencida la obligación garantizada por la hipoteca", según el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil,, el acreedor deberá presentar los siguientes recaudos:
1°.- El documento registrado constitutivo de dicha obligación, el cual como vemos, deberá estar debidamente registrado por la Oficina de Registro respectivo, o sea, la del sitio donde se encuentre ubicado el inmueble.
2°. - Indicara el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por la hipoteca.
3°. El tercero poseedor de la finca hipotecada si fuere el caso.
4°. Igualmente, deberá presentar copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita.
UNA VEZ PRESENTADA LA SOLICITUD QUE DEBERÁ HACER EL JUEZ?
PRIMERO: Podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieran expresamente cubiertos por la Hipoteca.
SEGUNDO: El Juez deberá examinar cuidadosamente los efectos de si están llenos los siguientes requisitos:
A) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la circunscripción donde este situado el inmueble.
B) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas, de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
C) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
TERCERO: Una vez presentada la solicitud, si el Juez encontrare "llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR EL INMUEBLE HIPOTECADO.
CUARTO: Inmediatamente lo notificará al registrador respectivo a los efectos establecidos en el Articulo 600 del mismo Código, para que el Registrador se abstenga de protocolizar documento alguno en el que, de alguna manera se pretenda enajenar o gravar dicho inmueble, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.
QUINTO: INTIMACIÓN DEL DEUDOR: Y EL TERCERO POSEEDOR: Para que paguen dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución.
SEXTO: Asimismo, si el Juez considera que de los recaudos presentados existe algún tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, procederá de oficio a intimarlo.
COMO DEBE INTERPRETARSE LA PALABRA INTIMAR?
En los llamados Juicios Ejecutivos se utiliza con insistencia el termino intimar, pero es el caso de que el legislador se refiere a el como sinónimo de emplazamiento y de igual manera como citación. Al respecto ya existe abundante Jurisprudencia que aborda este tema y equipara ambas figuras bajo la órbita de protección constitucional del derecho a la defensa, por lo que deben cumplirse los lineamientos que determinan que el ejecutado o los terceros están debidamente llamados a la causa.
El propósito del legislador ha sido la protección del derecho de contradicción de la parte afectada, por lo que tratándose de procedimiento ordinario o procedimiento especial, éstos deben cumplir con los previsiones constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la fórmula de traer al procedimiento a la parte ejecutada o a terceros afectados debe estar siempre circunscrita al cumplimiento de los requisitos de la citación establecidos en el CPC.
En este orden de ideas
En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera acertado reasumir el criterio sostenido en cuanto a la intimación y específicamente la intimación presunta, plasmado en sentencia de fecha 1º de junio de 1989, de la cual se pasa a transcribir:
...
“La intención del legislador, al establecer el principio de la citación tácita fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella (sic) incoada. Si bien el contenido de la orden de comparecencia a contestar la demanda en el juicio ordinario es diferente a la intimación al pago del procedimiento de ejecución de hipoteca, y es diverso el efecto de la no comparecencia, la parte, o en el caso el apoderado de ella, al actuar en el proceso toma conocimiento del contenido de la demanda y, en el caso de la ejecución de hipoteca, de la orden de pago apercibido de ejecución; por tanto, siendo similar la situación, en cuanto a la constancia en el expediente de que la demandada conoce de la demanda incoada, la Sala considera que la disposición del artículo 216 referente a la citación tácita es plenamente aplicable en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.”...
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/390-301100-RC00194.htm
EL TERCERO POSEEDOR Y EL TERCERO ADQUIRIENTE
Es de hacer notar que en el procedimiento por ejecución de hipoteca se crea un litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor, obligado directo respecto de la deuda; y el tercero poseedor, entendido como cualquiera que haya adquirido un derecho real sobre el inmueble, con posterioridad a la constitución del gravamen, o que ejerza a título no precario derechos reales sobre el inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligado directamente al pago de la deuda, siempre que actúe a título de propietario.
Lo fundamental aquí es el título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (artículos 1.267 y 1.877 in fine CC) o como causahabiente del propietario deudor hipotecario con la condición de que el título sea registrado, para que surta los efectos del artículo 1.924 CC.
El arrendatario no es tercero poseedor sino a título precario obligado a la devolución del inmueble bajo las condiciones del contrato suscrito.
La obligatoriedad de intimación del tercero poseedor ha quedado establecida tal como se desprende de la transcripción del artículo 661 CPC, si al juez se le señala la existencia de un tercero poseedor, éste debe proceder a su intimación, aún de oficio, como lo establece la parte in fine del citado artículo.
Igualmente, cabe acotar el caso en que la hipoteca no la constituye el mismo prestatario, sino un tercero dador. Este último está legitimado, desde un punto de vista procesal, para ser parte en el juicio de ejecución y resistir la pretensión del actor.
Otro aspecto de interés se deriva de la posibilidad de que el inmueble gravado con hipoteca sea vendido a un tercero, lo cual puede suceder sin perjuicio del acreedor hipotecario. Esto con la aclaratoria de que es normal que los instrumentos establezcan prohibiciones a la venta sin previa notificación o autorización y, en consecuencia, se materialice una causal de ejecución.
En estos supuestos debe producirse la intimación porque su omisión puede invalidar todo el procedimiento.
Por otra parte, cuando se trabe una litis relacionada con demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien que forma parte de la comunidad conyugal, el juez debe acordar la intimación de ambos cónyuges, para que, apercibidos de ejecución, procedan a efectuar el pago previsto en el artículo 661 CPC. Una vez que el juez encuentra llenos los extremos del artículo precitado, acuerda la intimación del deudor, el tercero poseedor, el tercero adquiriente o el dador de la garantía, de ser el caso, para que paguen las cantidades intimadas, dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución.
Siguiendo este orden de ideas, es necesario tomar en cuenta el supuesto consagrado en el artículo 1.883 CC, que expresa:
"El acreedor hipotecario puede ceder a favor de otro acreedor del deudor común el grado y aun la hipoteca independientemente del crédito, pero sólo hasta el límite de éste. El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones que le correspondan contra el cedente, respecto a la validez originaria del crédito y de la hipoteca correspondiente pero no las relativas a la extinción posterior del crédito.
Si el acreedor tiene hipoteca sobre varios fundos, no puede cederla sino conjuntamente a favor de la misma persona".
LAPSOS A PARTIR DE LA INTIMACIÓN AL PAGO
Desde 1986 hasta la presente fecha se han producido sentencias que complementan los vacíos legales de esta institución, por lo, se ha venido equiparado la oposición en el proceso de ejecución de hipoteca con el acto de contestación de la demanda en el juicio ordinario. En ambas situaciones, se plantea la trabazón de la litis, por lo que queda determinada la materia que debe ser objeto de conocimiento y decisión por el juzgador.
Sin embargo, la oposición en los procesos ejecutivos es fundamental por cuanto constituye la objeción al fondo del petitum contenido en la demanda. Por lo demás, la no oposición o la desestimación de la realizada producen los efectos de una sentencia definitiva que deriva en la fase de ejecución, como pasada en autoridad de cosa juzgada. En este caso, queda firme el decreto que admite el procedimiento y fija las cantidades objeto de pago.
En el supuesto de que el deudor o tercero no cumplan con la orden de pago de las cantidades intimadas o no acrediten la realización de dicho pago, se procede al embargo ejecutivo del inmueble y se sigue el procedimiento en la etapa correspondiente a la ejecución de la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 523 y siguientes del CPC.
El procedimiento de ejecución continúa hasta que deba sacarse a remate el inmueble, salvo el caso que, dentro de los ocho (8) días siguientes a la intimación de la parte ejecutada, los legitimados hagan oposición al pago que se les intima, por los motivos contemplados en el artículo 663 CPC. En tal caso, se suspenderá el procedimiento hasta tanto quede firme la sentencia que decida la oposición.La oposición a la ejecución de hipoteca, es un lapso y no un término , por lo que no existe un acto prefijado, sino que el intimado dentro de los 8 días de despacho siguientes a su intimación, y en horas de despacho, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición.
La falta de oposición, o la oposición indebida declarada por el Tribunal, da firmeza a la orden de pago intimada; como se observa:
“…De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes: uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado…”
La ausencia de oposición oportuna a la ejecución de la hipoteca, deja firme el decreto que admite el procedimiento, acuerda la intimación y fija las cantidades que se ordena pagar a la parte ejecutante,debiéndose continuar el procedimiento en lo adelante como en el caso de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, concluida ya la fase cognoscitiva del juicio para dar lugar a la etapa de ejecución.
Sentencia Sala de Casación Civil TSJ, 24/01/2002, ORIENTE ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A vs ALFOBAÑO, S.A, Dr. ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ.
APERTURA DEL LAPSO PROBATORIO Y EMBARGO EJECUTIVO
Como fuera expresado, el Juez se encuentra en la obligación de estudiar con sumo cuidado los recaudos presentados por el opositor a los efectos de determinar si se han llenado los extremos que hagan procedente la oposición o si debe rechazarla. Si efectivamente es procedente, el procedimiento lo declarara abierto a pruebas y se procederá con respecto a los bienes con arreglo a lo dispuesto por el Titulo IV, libro Segundo, hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas (Arts. 634 del CPC). Igualmente se abrirá cuaderno separado para todo lo que se practicare en virtud del decreto de embargo (Art. 634 del CPC); y por otra parte, si el acreedor hipotecario hubiese sido pagado antes de la sentencia definitiva con el precio del remate de la cosa hipotecada y en dicha sentencia se resolviere que no tiene el acreedor el derecho que hizo efectivo, o que se excedió en su reclamación o cobro, en la misma sentencia deberá establecer la responsabilidad en que hubiere incurrido, y la ejecución de la definitiva abrazara también esa responsabilidad.
También puede suceder que el deudor considere que se le ocasionaron otros perjuicios distintos a los ya mencionados, por lo que podrá utilizar el procedimiento ordinario, para reclamarlos.
Expresa el Articulo 662 del Código Civil en su único aparte, este derecho de la manera siguiente:
"El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposici6n, siempre que de caución que llene los extremos del Articulo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare insuficiente".
USO DE LA VÍA EJECUTIVA:
El legislador ha determinado que la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca pero, que no llenen los requisitos requeridos en el Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, se llevara a efecto mediante el procedimiento de la Vía Ejecutiva.
TERCEROS POSEEDORES.
Este punto debe ser tomado en cuenta debido a la fundamental importancia que tiene para el ejercicio de la acción especial, de la Ejecución de Hipoteca. Los efectos de la hipoteca en relación con los terceros se encuentran regulados por el Código Civil, en sus Artículos 1899 al 1906, destacándose entre los principales, los siguientes:
Que el acreedor hipotecario puede trabar ejecución sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar, aunque este poseída por terceros. El mismo legislador en este sentido aclara, que tal disposición no producirá efectos contra el tercero que haya adquirido la cosa ejecutada en remate judicial, con citación de los acreedores hipotecarios, cuyo derecho se traslada al precio del remate (Art. 1899 del C. Civil). Asimismo, el acreedor no podrá ejercer este derecho sobre el resto de los bienes muebles que son accesorios del inmueble hipotecado, que hubieren sido enajenados a titulo oneroso sin fraude de parte del adquiriente.
EN CUANTO AL TERCERO POSEEDOR DE LA COSA HIPOTECADA, no podrá alegar el beneficio de excusión, aunque se haya constituido la hipoteca por un tercero, a menos que haya pacto en contrario (Art. 1900 del Código Civil), y tampoco podrá deducir los derechos que le correspondan y aun hacer uso de los medios de que no se valió el deudor, con tal que no sean personales a éste (Art. 1901 del Código Civil).
EN EL CASO DEL ARRENDAMIENTO, ha resuelto en sentencias uniformes, que se trata de ". . . un poseedor precario, detenta la cosa en nombre de otro y, por lo tanto, no puede considerarse como un tercero en relación con el ejecutado.
El autor Ricardo Henríquez La Roche estudia estos aspectos, y en este sentido, hace referencia a los siguientes:
“ Respecto a la cosa hipotecada existen cuatro (4) terceros:
1°. El simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legítimo.
2°. El poseedor precario con título propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc..)
3°. El que posee con titulo de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Arts. 1267 y 1877 in fine del Código Civil); Sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título.
4°. El tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado (Art. 1902 segundo aparte y Art. 1900 del Código Civil.
La diferencia entre los dos últimos señalados, es exigua, puesto que en uno u otro caso se trata de un tercero extraño a la relación sustancial garantizada, o sea, de un tercero no deudor. Goza, no obstante, de una legitimación ex lege para contradecir en razón de su interés directo en la cosa afectada. “
En el caso del tercero adquiriente de un inmueble ya de antes hipotecado, dispone a elección de (4) posibilidades:
la.- Dejar que el inmueble sea ejecutado.
2a.- Pagar (Art. 1283 del C.C.).
3a.- Abandonar (Art. 1902 C.C.).
4a.- Purgar ( Art. 1899 C.C.).
Profesora Marilú Bello Castillo
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