martes, 15 de julio de 2014


 
LOS PODERES DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  





  Es bastante conocida la importancia que tiene la Jurisprudencia como fuente normativa al momento del estudio de las distintas ramas del Derecho, sin embargo, consideramos que la rama o área del conocimiento del Derecho en que la Jurisprudencia representa el eje fundamental para su estudio y su desarrollo, es la materia Contencioso Administrativa y específicamente el proceso por el que se desenvuelve. Ya sea debido a la transitoriedad de más de veinte años que ha tenido la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (en adelante LOCSJ) que supletoriamente trata de regular la materia, o a las grandes lagunas existentes en dicha legislación, el Contencioso Administrativo se ha nutrido primordialmente de la jurisprudencia, de ahí la abundante doctrina jurisprudencial que cunde en esta materia y la fuente de actualización constante que la caracteriza como signo distintivo de otras áreas del derecho.


LOS PODERES DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 




Pier Paolo Pasceri Scaramuzza[1]

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Capítulo I: Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo y las Tendencias de la Jurisprudencia. A) Reducción de Lapsos y Declaratoria de Mero Derecho. B) Poder Cautelar. C) Restablecimiento de la Situación Jurídica Subjetiva Lesionada. D) Aplicación del Procedimiento conveniente en caso de ausencia de uno aplicable. E) Régimen de las Pruebas. F) Fijación de los efectos temporales de la Sentencia. G) Ejecución de la Sentencia. H) Admisión del Recurso. 3) Capítulo II: Los Nuevos Poderes. (Análisis de dos Anteproyectos de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). A) Proyecto Asamblea Nacional. B) Proyecto Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 4) Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

     Es bastante conocida la importancia que tiene la Jurisprudencia como fuente normativa al momento del estudio de las distintas ramas del Derecho, sin embargo, consideramos que la rama o área del conocimiento del Derecho en que la Jurisprudencia representa el eje fundamental para su estudio y su desarrollo, es la materia Contencioso Administrativa y específicamente el proceso por el que se desenvuelve. Ya sea debido a la transitoriedad de más de veinte años que ha tenido la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (en adelante LOCSJ) que supletoriamente trata de regular la materia, o a las grandes lagunas existentes en dicha legislación, el Contencioso Administrativo se ha nutrido primordialmente de la jurisprudencia, de ahí la abundante doctrina jurisprudencial que cunde en esta materia y la fuente de actualización constante que la caracteriza como signo distintivo de otras áreas del derecho.

En este trabajo, estudiaremos particularmente los avances que ha tenido la jurisprudencia en cuanto a los poderes del Juez Contencioso Administrativo; la misma estará estructurada de la siguiente forma: un primer capítulo dedicado al estudio teórico de cada uno de estos poderes del juez contencioso administrativo y de las tendencias que ha tenido la jurisprudencia respecto de cada uno de ellos, un segundo capítulo en el que se tratará de hacer un análisis a futuro de lo que serán los poderes del juez contencioso administrativo a la luz de la legislación por venir examinando algunos anteproyectos de ley de la jurisdicción contencioso administrativa, y un tercer y último capítulo dedicado a esbozar algunas conclusiones y observaciones.
Ahora bien, el Juez Contencioso Administrativo, además de las facultades que normalmente posee cualquier juez civil, posee algunas otras facultades distintas o superiores que devienen de la importancia de la materia que regulan, esto es, el control por una parte no solo de toda la actividad de la Administración Pública sino la de otros poderes que ejercen función administrativa y por la otra, establecer la justa medida de su incidencia en la esfera de los particulares erigiéndola  como una herramienta efectiva para frenar y adecuar el poder del Estado.

Esta diferencia radica, como señalamos, en que lo que se está discutiendo en el marco del proceso contencioso administrativo, no son en principio, intereses particulares sino, como lo dice la Constitución, lo que se va discutir –en principio- es la actividad administrativa en general y en particular. Si un acto administrativo de efectos generales o individuales es o no contrario a derecho. No hay sólo el interés privado de los interesados en saber si el acto es nulo o es válido, sino que hay un interés del colectivo, un interés de la sociedad en determinar si la legalidad ha sido respetada por la autoridad que emitió el acto. Esto no tiene nada que ver con la antigua concepción de un juicio frío al acto –con la que hoy no estamos de acuerdo- y menos aun con la subjetivización del Contencioso Administrativo, tendencia que es aceptada por todos hoy día en Venezuela.[2]
La argumentación anterior ya comienza a dibujar el problema que motiva  esta investigación, el estudio de los poderes del juez contencioso administrativo, a la luz de la legislación vigente, el pronunciamiento jurisprudencial así como su previsión en los nuevos textos legales por dictarse, todo ello por cuanto en algunos casos esos poderes son desconocidos por justiciables y jueces o en otros sencillamente no son ejercidos por la magistratura.

Todo ello justifica y evidencia la utilidad de las presentes líneas, en el sentido de aportar científicamente un documento válido para la discusión del nuevo marco de la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que respecta a la visión del proceso desde los poderes del juez contencioso administrativo, constituyendo esto último el límite de la investigación.

En primer lugar, los poderes generales que poseen los jueces los encontramos directamente en el texto constitucional, así de conformidad con el artículo 253 corresponde al juez:
v       Conocer de las causas y asuntos de su competencia.
v       Aplicar los procedimientos correspondientes establecidos en la ley.
v       Ejecutar y hacer ejecutar sus sentencias.
v       Conocer del Recurso de Casación Administrativa. Consideramos que en el proceso Contencioso Administrativo se puede aceptar la aplicación del Recurso de Casación Administrativa, aunque la Constitución deja delegada en el legislador la regulación de esta potestad, consideramos que la misma debiera ser aplicada inmediatamente. Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 6 de febrero de 2002 con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Delia Zavarce de Antón aclaró la situación negando la posibilidad de la aplicación de este extraordinario Recurso a la materia Contencioso Administrativa, en resumen la Sala señaló:
De lo expuesto en concordancia con el artículo 101 eiusdem se colige que, esta Sala no tiene atribuida competencia para conocer del recurso de casación, toda vez que, no existe en nuestro ordenamiento jurídico disposición legal que le confiera competencia para conocer del referido medio de impugnación.
Efectivamente, el contencioso administrativo constituye un medio de control jurisdiccional de la actividad del Estado lato sensu y de su relación con los particulares, cuyas acciones tendientes tanto al control de los actos contrarios a derecho, como al restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas, según el caso, se ejercen a través de los recursos establecidos en la Ley.
Así, pretender impugnar las decisiones dictadas por los tribunales con competencia contencioso administrativa, mediante el ejercicio del recurso de casación conculca el principio de legalidad, toda vez que, a un órgano jurisdiccional no le es dado resolver un asunto para el cual no tiene una atribución legalmente establecida.
Por lo tanto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuó ajustada a derecho al negar la admisión del recurso de casación anunciado, ya que, conforme a nuestra ley adjetiva, las decisiones dictadas en materia contencioso administrativa no son susceptibles de ser impugnadas a través del recurso de casación y así se decide.

     Asimismo, el juez contencioso administrativo posee unos poderes generales, previstos en el artículo 259 constitucional, estos son:
v       Anular actos administrativos generales o individuales.
v       Condenar al pago de sumas de dinero.
v       Condenar a la reparación de daños y perjuicios por responsabilidad administrativa.
v       Conocer de los reclamos derivados de la prestación de los servicios públicos.
v       Disponer lo necesario para restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas.

Sin embargo, además de estos poderes generales o típicos de este juez, la ley le ha proporcionado una serie de poderes que consideramos especiales o extraordinarios, con los cuales lo que se busca es tratar de equilibrar la debilidad del particular que discute la legalidad de un acto administrativo, y la fuerza de la Administración Pública, es decir, que con la intervención del juez lo que se busca salvar esa desigualdad existente entre ambas partes.

El juez debe en todo caso, armonizar el interés colectivo con el interés individual, para así tratar de mantener la estabilidad en el orden jurídico que se ha visto afectada con la ilegalidad de la actividad administrativa.

En vista de lo antes expuesto, se hace necesario responder las siguientes interrogantes: ¿Cuáles son los las herramientas procesales que posee el juez contencioso administrativo para lograr cumplir su fin?, ¿En qué medida puede el juez hacer uso de ese poder?, ¿Cuáles son los mecanismos jurisdiccionales que permiten controlar la actividad del poder público?, ¿Cómo la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999 incide en los procesos judiciales para hacer efectivo este control? y ¿Cuáles son los mecanismos más efectivos que brinda el proceso judicial en Venezuela para hacer efectiva ese control?.

El Objetivo General de esta investigación, se concretiza en el estudiar de los  poderes del juez contencioso administrativo en el sistema legal venezolano.

Los Objetivos Específicos de esta investigación están representados por: analizar los poderes generales y específicos de los jueces contenciosos administrativos, identificar cómo estos han evolucionado en nuestra jurisprudencia venezolana, observar la incidencia del nuevo texto constitucional en los poderes del juez contencioso administrativo,   determinar cuales poderes no han recibido aplicación practica, determinar en los proyectos de leyes presentados ante la asamblea nacional así como el elaborado por el Tribunal Supremo de Justicia la forma como los poderes del juez contencioso administrativo se encuentran plasmados.

Con esta investigación, que comprende una revisión exhaustiva de la doctrina nacional y de la jurisprudencia de la antes Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, se pretende determinar con precisión la aplicación y el avance que estos poderes del juez contencioso han tenido en el devenir del las demandas y acciones contra el estado, todo ello con un único norte el logro de uno de los fines del estado, cual es la redimensión estructural del proceso judicial para la obtención de una Tutela Judicial Efectiva, todo lo cual representa el alcance de esta tesis.

Con la presente investigación se colaborará con el estudio del proceso contencioso administrativo, abordándolo desde las perspectiva de lo que puede hacer el juez dentro del proceso y así poder germinar las raíces necesarias para el diseño de una nueva ley que regule la jurisdicción contenciosa administrativa como mecanismo e instrumentación de la Justicia.  Esto en virtud de que la constitución vigente exige la realización de las Justicia de manera inmediata, sin formalismos inútiles para lo cual es necesario estudiar las peculiaridades que se comienzan a denotar en esta jurisdicció con el objeto de dar un uso adecuado a los institutos jurídicos sometidos a dicho estudio.

La temática de estudio constituye un tema de suma importancia para los nuevos rumbos que debe tomar el proceso judicial como medios de los ciudadanos en la realización de la Justicia frente a los Poderes.

La metodología utilizada fue consulta fuentes documentales tomando en cuenta las preguntas de investigación, aspectos centrales de la demostración, para el logro de los objetivos  trazados, es decir una clara investigación monográfica documental.

En este sentido, para poder comenzar a analizar el sistema contencioso administrativo venezolano debemos referirnos principalmente al artículo 259 de la Constitución de 1999, el cual aunque prácticamente y aparentemente reproduce el antiguo artículo 206 de la Constitución de 1961 es diametralmente distinto a éste cuando lo analizamos a la luz de las nuevas disposiciones contenidas en el texto magno como por ejemplo la relativa a la responsabilidad administrativa; aquel  artículo establece cuales son las facultades de los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo, agregándole de forma expresa una nueva potestad de conocer de los reclamos derivados de la prestación de los servicios públicos, o lo que es conocido por la doctrina como el contencioso de los servicios públicos, y que consideramos estaba incluida de forma tácita en la Constitución derogada de 1961:
Artículo 259:
La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación  de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad  de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

     Sin embargo, como ya fue señalado, la ley que regula la jurisdicción contenciosa administrativa no ha sido dictada hasta la actualidad, por lo que la jurisprudencia en esta materia se presenta muy fructífera y vasta, la cual ha estado representada por avances detenidos en algunos casos por retrocesos que con el tiempo se han vuelto a superar.

En este sentido y en cuanto a la competencia que posee la jurisdicción contencioso administrativa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia de fecha 07 de febrero del año 2002, caso: CAVENAS, cuáles actos están sujetos al control judicial por parte de los tribunales contenciosos administrativos, así esta sentencia concluyó:
Ahora bien, señalado lo anterior procede este Sala Político-Administrativa a analizar las competencias atribuidas a la jurisdicción contencioso-administrativa por la Carta Magna de 1999, y en tal sentido, se observa que conforme a lo estipulado en el artículo 259 de la Constitución vigente, la jurisdicción contencioso-administrativa le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley; siendo competentes los órganos de dicha jurisdicción para anular los actos administrativos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder.
De acuerdo con lo anterior, el control legal y constitucional de la totalidad de los actos de rango sublegal (entendiendo por tales actos, normativos o no, los dictados en ejecución directa de una ley y en función administrativa), son del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa.

     Además de la trascendencia que tiene la jurisprudencia en el ámbito del contencioso administrativo, las nuevas corrientes que se presenten en el sistema jurídico venezolano son las de proporcionarle a la jurisprudencia un carácter normativo o delineador del derecho en nuestro país. Esta afirmación la obtenemos al observar la Constitución de 1999, que establece de forma especial la jurisdicción constitucional ejercida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dándole a las decisiones de dicha Sala carácter vinculante para las demás salas del tribunal supremo y los demás tribunales del país. Asimismo estos son los vientos que soplan, cuando la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo (vigente en la mayoría de su articulado en el año 2003) señala en su artículo 177 -relativo al trámite del recurso de casación especial en la materia laboral- que los tribunales de instancia, ya no “procurarán” como lo dispone el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), sino que por el contrario “deberán” acoger la doctrina de la Sala de Casación Social para los casos análogos con la finalidad garantizar la uniformidad de la jurisprudencia y defender la integridad del derecho, con lo que se consigue, no algo diferente que dotar de carácter vinculante para los demás tribunales laborales la doctrina establecida en las sentencias que dicte dicha Sala Social.

     La jurisprudencia como conjunto de decisiones que resuelven casos similares de manera uniforme y constante, se distingue como un mecanismo integrador del derecho, que sirve como medio configurador del sistema de derecho de un determinado Estado, es decir, la jurisprudencia es el significado de la interpretación que los magistrados y jueces hacen de las normas, es por esto que la jurisprudencia es más que fuente del derecho, sino que forma parte de éste.

La jurisprudencia puede hacer interpretaciones de las normas, en forma declarativa o rectificadora, bien sea que se aplique la norma en su sentido general o que se haga una ampliación, reducción o modificación de la misma cuando ésta posea vacíos. Con esto se consigue además de uniformar el derecho, como ya se expresó, adaptarlo a las nuevas condiciones y necesidades sociales del momento.

Es precisamente allí donde estriba la justificación del estudio de los poderes del Juez Contencioso Administrativo en relación con  los avances que han tenido las  decisiones (interpretaciones) de nuestro más alto tribunal, estando una vez mas a la espera de que la Ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa sea dictada definitivamente, respetando claro está no solo  la experiencia tenida en tanto tiempo sino dándole dentro de ella  un lugar privilegiado al momento de constituirse como fuente del derecho administrativo.

Otro punto a señalar de forma inicial es el relativo a la principio de Congruencia, que se ve trastocado  o matizado en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual consiste en que el Juez no puede declarar más de lo que ha sido objeto de pretensión o litigio, no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos, suplir excepciones o argumentos no hechos alegados y probados, donde la sentencia debe compaginarse con la pretensión del actor y defensas del demandado.

Sin embargo, este principio de congruencia en el Contencioso Administrativo Venezolano, ha sido, como se dijo,  matizado  en la medida en que la jurisprudencia admite que el Juez puede apreciar otros vicios distintos a los alegados por los recurrentes y hacer valer consideraciones que lo lleven a la convicción de que un acto esta viciado sin que con ello se afecte la validez del fallo.

Por consiguiente, debemos decir que al Juez Contencioso Administrativo le son aplicables los principios del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y el principio dispositivo, matizado enormemente con los poderes inquisitivos que existen en el contenciosoadministrativo, más aún cuando ejerce el control de la legalidad; destacándose aquí los poderes de actuación de oficio que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia le confiere a este Juez.

Es imperioso señalar de manera breve por su conexidad con el punto que se trata, lo referente a un  principio tradicional en materia procesal y es que el derecho  lo sabe el juez, por lo tanto, el Juez Contencioso como contralor de la legalidad, en su análisis del caso, podrá encontrar normas violadas, no alegadas. En otras palabras, el Juez está obligado a saber el derecho y a aplicarlo; en consecuencia no necesariamente debe ceñirse y limitarse   al derecho que alega el recurrente, exclusivamente, y podrá buscar otras normas jurídicas que, por ejemplo hayan sido vulneradas y pronunciarse sobre su legalidad, así lo ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) en fecha 101284.

Por otro lado,  la jurisprudencia reconoce la posibilidad que tiene el juez en apreciar otros vicios distintos  a los alegados  por el recurrente (CPCA: 270385). Esta posibilidad de pronunciamiento del Juez, la jurisprudencia la ha referido a los vicios de orden público en virtud del cual el Juez Contencioso tiene el poder y el deber de declararlos aun de oficio  (CPCA: 61282, 21385, 241085), vincula  la jurisprudencia como uno de los vicios de orden público,  los vicios de nulidad absoluta, los cuales no pueden ser convalidados, ni por la administración ni por los interesados y mucho menos por los jueces Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa 5-12-85 (en adelante CSJ-SPA);  CPCA 101287.
De lo anterior resulta obvia una primera conclusión y esta es la siguiente: que si bien en materia contencioso  administrativo rige el principio dispositivo, tratándose de un juez de la legalidad  y existiendo el principio de que el juez conoce el derecho, este es libre de elegir el derecho que considere aplicable según su ciencia  y conciencia, no atándose por errores y omisiones  de las partes.

Principios justos ratificados por el más alto tribunal en materia Contencioso Electoral (contencioso especial) en los casos PETARE  (CSJSPA: 111290) y SUCRE i  BARINAS,  igualmente del Supremo Tribunal acogiendo la tendencia de no taxatividad de las causales establecidas en la Ley para impugnar actos e igualmente la de la Teoría Integral de la Causa (Casos: Radio Rochela "La Escuelita" y Farmacia Unicentro, 1891 y  31590 respectivamente).


CAPÍTULO I
LOS PODERES DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LAS TENDENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA.

     Como fue expuesto anteriormente, el juez contencioso administrativo, debido a la naturaleza de la materia sobre la que ejerce control (la actividad de la administración pública y de los demás órganos del Poder Público cuando ejercen materialmente función administrativa) tiene holgados  poderes para establecer en su decisión diversas circunstancias con la finalidad de conocer con mayor amplitud los hechos que son narrados por el accionante, restablecer la situación lesionada o para asegurar la efectiva ejecución de la sentencia. A continuación nos pasearemos por algunas de estas especiales potestades, y revisaremos que ha señalado el máximo tribunal del país, así como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al interpretar las normas que regulan cada uno de estas facultades:
A.      Reducción de Lapsos y Declaratoria de Mero Derecho. Emplazamiento por carteles

El artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- en adelante LOCSJ (ley que regula también transitoriamente - en lo no expresamente derogado por la Constitución- al máximo tribunal del país) prescribe dos circunstancias que, aunque diferentes en sus características, producen efectos similares, esto es, la alteración por habilitación legal de los lapsos procesales y por ende el curso normal del procedimiento. El texto de la norma mencionada es el siguiente:
Artículo 135. A solicitud de parte y aún de oficio, la Corte podrá reducir los plazos establecidos en las dos Secciones anteriores, si lo exige la urgencia del caso, y procederá a sentenciar sin más trámites.
Se considerarán de urgente decisión los conflictos que se susciten entre funcionarios u órganos del Poder Público.
La Corte podrá dictar sentencia definitiva, sin relación ni informes, cuando el asunto fuere de mero derecho. De igual modo se procederá en el caso en que se refiere el ordinal 6 del artículo 42 de esta Ley.

     El primer supuesto establece la posibilidad de reducir los lapsos procesales en los casos que el juez considere que la causa es de urgente decisión, porque los intereses en conflicto así lo ameriten; esta reducción de lapsos podrá producirse a solicitud de la parte que se vea afectada por el transcurso del tiempo normal del proceso, sin embargo el juez, gracias a las amplias potestades que posee, podrá hacerlo así no haya solicitud alguna, es decir, de oficio.

     El segundo supuesto, es la decisión del asunto como de mero derecho cuando no sea necesario traer probanzas al juicio, sino sólo subsumir el o los actos impugnados con la norma presuntamente agredida y verificar su violación.

En cuanto a estos dos supuestos, la reducción de lapsos y la declaratoria de mero derecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en una sentencia N° 00926 de fecha 15 de mayo de 2001 con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Vinicio Espinoza Gámez. Para la Sala el objetivo fundamental que persigue la norma otorgándole al juez el poder de reducir los lapsos procesales, estriba en garantizar el correcto ejercicio de la función de juzgar y la protección del derecho a la defensa. Lo que debe entenderse como reducción de lapsos y los efectos que esta produce en el proceso quedó explicado de la siguiente forma:
La jurisprudencia de este Alto Tribunal al interpretar el sentido de dicho dispositivo, ha advertido que aunque los dos supuestos que ella comprende (urgencia - mero derecho) son distintos, sin embargo ambos tienen en común que suponen una alteración del curso normal del proceso, lo cual se traduce en una abreviación de los lapsos procesales, la cual determina que el juez suprima los canales normales que la Ley ha establecido para garantizar el correcto ejercicio de la función judicial y del derecho a la defensa. (resaltado propio)
(...omissis...)
La declaratoria de urgencia y en consecuencia la reducción de lapsos procede cuando son invocadas por el recurrente circunstancias fácticas o jurídicas que justifiquen dispensar una tramitación rápida y con omisión de algunos de los lapsos procesales establecidos en las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo II del Título V de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; siendo posible también que, de oficio, proceda tal declaratoria cuando ello resulte necesario en criterio del juzgador, previa apreciación del contenido mismo del acto recurrido.

     La hipótesis de la reducción de lapsos ha sido tratada también por la jurisprudencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 13 de abril de 2000, expediente Nº 99-22020 con ponencia del autor de la presente trabajo, en la cual, ademas de establecer diversos procedimientos a distintos supuestos y procedimientos en que conoce esa Corte como tribunal de segunda instancia, señala que igualmente en alzada puede aplicarse la reducción de lapsos establecida en la LOCSJ. En este sentido, la sentencia citada señala:
En este proceso de alzada, señala esta Corte, podrá hacerse uso de la facultad de reducción de plazos (…), ello para las causas que a juicio de la Corte, no revistan mayor complejidad, no requiera mayor trámite, por su urgencia o por la sencillez de los hechos a demostrar o, por ser  cuestiones de mero derecho, que de tramitarse un procedimiento como el que se analiza sin reducirse los plazos en él  previsto, se atentarían contra la celeridad y prohibición de dilaciones, y por tanto contra el fin último de la tutela judicial efectiva, lo cual se logra cuando se conjugan, entre otros, los elementos de prontitud y brevedad, tal y como está previsto en los artículos 26 y 257 del texto constitucional.
(…omissis…)
Por ello, no sólo sobre la base del mandato expreso constitucional de celeridad procedimental sino de la interpretación lógica del artículo 170 eiusdem[LOCSJ], respecto  a reducción de lapsos en segunda instancia, y atendiendo a la facultad de esta Corte de aplicar analógicamente potestades o facultades señaladas de forma expresa para el proceso contencioso en primer grado de jurisdicción, entre ellas la potestad contenida en el artículo 135 eiusdem, de acortar plazos cuando existiera urgencia o la tramitación fuera de mero derecho; y, teniendo el juez de alzada, en este y en casos similares, plena posibilidad de decir el derecho (plena jurisdicción) esto es, la posibilidad de analizar la cuestión de hecho (quaestio facti) y de derecho (quaestio iuris) sometido a su examen; todo lo cual hace que se pueda cumplir con el sistema de suficiencia previsto en los artículos 81 y 102 eiusdem[LOCSJ], estima esta Corte que en segunda instancia pueden reducirse los plazos de acuerdo al caso que se tramite.  (subrayado de la Corte)

     Una vez realizadas estas consideraciones, y sentado el criterio de la Corte en cuanto a la posibilidad de adaptar el supuesto de la reducción de lapsos en el procedimiento de alzada, dicho tribunal pasó a establecer el procedimiento que consideró mas conveniente una vez aplicada la reducción de lapsos. El procedimiento planteado por la Corte en dicha decisión estaría establecido así:
-       Recibido el expediente, se designará ponente y se fijará el quinto día de despacho para iniciar la relación de la causa.
-       Dentro de este lapso se deberá fundamentar la apelación ejercida, de lo contrario se aplicará la última parte del artículo 162.
-       Concluida esta etapa correrá otro término de tres (3) días de despacho para contestar la fundamentación a la apelación.
-       Fenecido el término anterior cualquiera de los intervinientes en esta instancia tendrán dos (2) días para promover las pruebas pertinentes y un (1) día para oponerse a las mismas.
-       Promovidas las pruebas y realizada la oposición, de ser el caso, se pasará el expediente al Juzgado de Sustanciación el cual se pronunciará respecto a la admisión de las mismas dentro de los tres (3) días de despacho siguientes.
-       En caso de que no se promoviere prueba alguna la Corte sin relación ni informes procederá a dictar sentencia a los treinta días siguientes, término establecido en el artículo 118  de la ley.
-       De igual forma se procederá en el caso de que la prueba promovida no requiera evacuación.
-       Ejecutoriado el auto de admisión de pruebas correrá un lapso de cuatro días (4) días prorrogable por cuatro (4) días más, para su evacuación.
-       Vencido el anterior lapso el Juzgado de Sustanciación devolverá el expediente a la Corte para que, sin relación ni informes se proceda a dictar sentencia, a los treinta (30) días siguientes,  término éste establecido en el artículo 118 de la ley.

     Asimismo, dentro de este primer supuesto, la reducción de lapsos por declaratoria de urgencia, prescribe la norma que serán considerados casos de urgencia aquellos en que se susciten conflictos entre funcionarios u órganos del Poder Público. Al respecto la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia ha señalado que la norma citada ha dejado una laguna o vacío en cuanto a los requisitos de procedencia de la declaratoria de mero derecho en estos casos. (07/07/1993, caso: Hercilia Ramos de Silva; 10/02/1994, caso: Marcos Delpino). Estas decisiones han llenado ese vacío señalando que “para que proceda la declaratoria de urgencia en los juicios de nulidad, se requiere que del propio asunto se derive la necesidad de no aplicar la tramitación ordinaria señalada en la norma, por afectar los hechos sometidos a la litis, intereses colectivos, o que constituyan los mismos amenaza sobre los bienes o intereses particulares, o que produzcan daños por el transcurso del tiempo, de difícil o imposible reparación o cuando se amenacen servicios indispensables”. Este criterio ha sido ratificado y reproducido por el Tribunal Supremo de Justicia en diversas decisiones dentro de las que encontramos: N° 00926, 15/05/2001, caso: Vinicio Espinoza Gámez; N° 00239, 13/02'2002, caso: Refriquim, C.A., entre otras.

     Entendemos que esta habilitación que da la norma  podría tener como factor condicionante o de procedencia el hecho de que la parte afectada no le sea concedida medida cautelar o que esta no sea suficiente para evitar los efectos perjudiciales de la tramitación de la causa, en la que como es sabido uno de los extremos es el Periculum in Mora que podría producir el transcurso normal del proceso judicial; esto, claro está,  para el caso en que los lapsos no sean reducidos de oficio por parte del juez.

Por otra parte, en cuanto a la decisión del asunto como de mero derecho la Sala, en decisión reseñada anteriormente de fecha 15 de mayo de 2001, caso: Vinicio Espinoza Gámez estableció:
Ha sostenido la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia que esta Sala ratifica, el criterio conforme al cual para que una causa sea declarada de mero derecho es necesario que, a los efectos de decidir, baste la confrontación del acto impugnado con las normas que se dicen violadas, a fin que, concluida la labor de simple interpretación jurídica que corresponde al órgano decisor, se declare su conformidad o no a derecho. Se trata entonces de un análisis de aspectos jurídicos, sin que exista discusión alguna sobre hechos, lo que permite obviar fases que resultan innecesarias en procesos de esta naturaleza. Debe asimismo precisarse, que esas fases o etapas procesales de las que se podría prescindir y pasar a dictar sentencia definitiva son, además de la relación e informes, expresamente previstos en el artículo 135, el lapso probatorio, como ya antes ha  concluido la Sala, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil (véase en este sentido, sentencia Nº 735 de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 11 de agosto de 1994, caso: Pedro París Montesinos y Luis Alfaro Ucero). (resaltado propio)

     La declaratoria y decisión de la causa como de mero derecho, como fue señalado anteriormente  modifican el trámite común del procedimiento, debido a que muchas de las etapas previstas en la ley son suprimidas. Por esta razón la Sala en referencia, en sentencia N° 03064 de fecha 20 de diciembre de 2001 con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Laboratorios Leti, S.A.V. y otros, estableció un procedimiento aplicable que debería seguirse una vez que ha sido declarada la causa como de mero derecho. Aunque la norma del artículo 135 habla de la supresión de la relación y los informes, la Sala ha dado una interpretación distinta a dicho artículo, suprimiendo sólo la fase probatoria y conservando los informes. La sentencia reseñada estableció lo siguiente:
(...) es criterio de esta Sala que la declaratoria de mero derecho y de urgencia no implica en sí  misma la suspensión de todos los lapsos previstos en la Ley para la correspondiente tramitación en el procedimiento, siendo sólo la eliminación del lapso probatorio su consecuencia natural, mas no la supresión de informes que, por el contrario, puede resultar necesario y apropiado para una adecuada resolución del caso.
     En el caso de marras, se trata de un recurso de nulidad de un acto de efectos generales, por lo que la Sala consideró que, en protección de los intereses colectivos en juicio o de algunos intereses particulares, debería practicarse la notificación por carteles de los interesados así como notificar al representante de la República para que emita su opinión con relación al recurso, dejando establecidos los nuevos lapsos en ese procedimiento de la siguiente manera:
Declarado lo anterior, los actos procesales ordenados deberán efectuarse de la siguiente manera: una vez que conste en autos la publicación de los carteles, se da un plazo preclusivo de 15 días hábiles para que comparezcan los interesados en el presente juicio, culminados los cuales el acto de informes deberá fijarse para la sexta audiencia siguiente, y a partir de ese momento la presente causa entrará en estado de sentencia, es decir, queda suprimida la segunda etapa de la relación de la causa. Así se declara.

     Entendemos que esta tendencia, aunque no es novedosa, surge con fundamento en las nuevas corrientes doctrinarias devenidas de la Constitución de 1999, conforme a las cuales el proceso está configurado como un instrumento para la consecución de la justicia a través de un procedimiento breve, oral y público, así como la garantía que el Estado debe proporcionar una justicia accesible, idónea, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, por lo que hasta que no sea dictada la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, el máximo tribunal del país deberá seguir adaptando los procedimientos a estas nuevas disposiciones logrando acelerar la resolución de los procedimientos.

     Además, otro de los poderes con que cuenta nuestro juez contencioso administrativo en esta fase del proceso, es lo que un sector de la doctrina denomina la potestad de emplazamiento, que radica básicamente en la capacidad que posee de seleccionar a que persona se va a llamar al proceso, y que se encuentra estipulada en los artículos 106, 116 y 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

     Sobre esta facultad podemos decir que le corresponde al juez decidir, en el auto de admisión, si emplaza o no a los terceros mediante carteles, tal como lo estipula el artículo 116 de la Ley que rige a la Máxima Instancia judicial del país, para el caso de las acciones de nulidad contra actos administrativos de efectos generales, tomando en cuenta que puede haber en este tipo de actos más de un afectado.

     Aquí es necesario hacer la salvedad de la imprecisión que utiliza la ley para referirse al llamado de los terceros. En efecto, el texto del artículo habla de “citación” a los terceros o interesados por medio de carteles, en donde por la misma naturaleza del acto impugnado y por el tipo de contencioso del cual se trata-objetivo- no resulta posible aplicar el término de citación.

     Por otro lado, si es exigido por el artículo que se notifique al Presidente del cuerpo o al funcionario que haya dictado el acto; y vale la pena señalar que tal orden no se encuentra estipulada en el texto de la ley cuando se refiere a las acciones de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares y en donde hubiese sido importante que estuviera un mandato de este tipo; no obstante en la práctica procesal se ha venido efectuando tal notificación al funcionario que emitió el acto impugnado.

     Se exige igualmente solicitar un dictamen a la Fiscalía General de la República sobre el acto objeto de impugnación, en concordancia con el artículo 32, numeral 4° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual expresa:

“Son deberes y atribuciones de los fiscales designados para actuar ante la Corte Suprema de Justicia en Pleno y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: …

4.-Informar en los casos en que la Corte Suprema en Pleno o su Sala Político Administrativa lo requiera”.

     Cabe decir que lo exigido en la ley es la solicitud de un “dictamen”, el cual debe entregar hasta antes de la fecha del fallo. También puede, según señala la ley, notificar al Procurador General de la República “en caso de que de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República”, lo cual resulta no del todo congruente si se toma en cuenta de que se trata de un contencioso objetivo, en donde no hay partes con cargas subjetivas, por lo que tampoco puede haber pretensiones o cargas patrimoniales. La variante se va a presentar en la actualidad con el nuevo decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece en su artículo 94 que, sin excepción alguna, los funcionarios judiciales están “obligados” a notificar al Procurador General de la República de la admisión de toda demanda que obre bien sea directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la Nación. Por otra parte el artículo 95 eiusdem establece también la obligación de todo funcionario judicial de notificar al procurador de “toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República”; añadiendo además en el artículo 96 que la falta o la defectuosa notificación serán causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual incluso puede ser declarada de oficio por el tribunal, o a instancia del Procurador. Como se ve, la nueva ley plantea la necesaria notificación de dicho funcionario.

     Para el caso del contencioso de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares se establece que el auto de admisión debe incluir la notificación al Fiscal General de la República, que siempre se debe realizar, salvo claro esta, que sea el propio Fiscal quién haya intentado la acción.

     También se prevé la posibilidad de notificar al Procurador General de la República, siempre que según el caso sea necesario su intervención; lo cual podría ser en aquellos casos en los cuáles derivados de la anulación ded acto puedan surgir una pretensión de condena contra el Estado.


Finalmente, establece el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en lo referido al auto de admisión de las acciones de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, la facultad del juez para emplazar mediante cartel a los posibles terceros interesados, cuando así lo considere necesario, según la naturaleza del caso.


B.      Poder Cautelar.[3]

     Dentro de los especiales poderes que posee el juez contencioso administrativo, uno de los más relevantes es el poder que éste tiene para suspender los efectos del acto administrativo impugnado[4], sin embargo, este poder cautelar no debe limitarse a dicha suspensión ni concebirse solo dentro del recurso contencioso administrativa contra actos administrativos, sino que el juzgador tendrá la facultad de dictar todas aquellas medidas que considere pertinentes con la finalidad de garantizar la ejecución de la sentencia definitiva, e incluso para lograr restituir la situación jurídica subjetiva lesionada in limini litis por la actividad de la administración, sea cual sea la acción que se intente.

     En los procesos contenciosos administrativos se pueden aplicar dos tipos de medidas cautelares, la medida típica en este tipo de proceso cual es la suspensión de los efectos del acto administrativo y todas aquellas medidas innominadas necesarias para lograr la ejecución de la sentencia y que están establecidas en los artículos 585 y 588 del CPC. En cuanto a la medida de suspensión de efectos está prevista en los artículos 136 de la LOCSJ y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (en adelante LOADGC), aunque esta última disposición va más allá de la mera suspensión por cuanto el juez constitucional puede ordenar cualquier otra cosa dentro del ámbito cautelar con la finalidad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida. (Vid. Sentencia SPA-CSJ de 1 de diciembre de 1994, caso Carlos Morana)

     La capacidad que tiene el juez de dictar todas aquellas providencias y medidas necesarias para garantizar las resultas del juicio deviene de lo que ha sido denominado por la doctrina como Poder Cautelar General, que a su vez deviene del derecho a la tutela judicial efectiva que detentan todos los ciudadanos a la luz de la constitución; respecto a este poder cautelar general la jurisprudencia ha sido muy generosa y dentro de las sentencias mas recientes encontramos la ponencia de la magistrada Yolanda Jaimes Guerrero[5], caso: BBO Financial Services, INC., la cual estableció lo siguiente:
En ese último sentido, debe destacarse que las medidas cautelares en los procedimientos contenciosos administrativos - y en éstos incluidos los de contenido económico -,  se encuentran orientadas por las  garantías de la tutela judicial efectiva y de la universalidad de control de los actos administrativos (Arts. 26 y 259  CRBV), pues, ésta no se agota, simplemente, con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, que los juicios sean expeditos, y a la posibilidad de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, a la posibilidad de obtener protección anticipada de los intereses y derechos del justiciable cuando se encuentren apegados a la legalidad, y sin que el transcurso de tiempo obre contra quien tiene la razón.


     Aunque a la luz de la ley que regula el proceso contencioso administrativo, la única posibilidad que tiene el juez para prevenir los efectos perjudiciales del juicio, es a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, basándose en el artículo 88 de la LOCSJ, han concluido en que esta no es la única forma, sino que “…puede comportar - de acuerdo a la situación concreta- la necesidad de imponer mandamientos de contenido positivo o negativo de forma temporal y proporcional y de diversa entidad o naturaleza para garantizar lo necesario para la protección precautelativa del particular frente a la actividad de un órgano administrativo…”

     Sería imposible entonces limitarse a la suspensión de los efectos del acto impugnado, porque de lo contrario “…comportaría una limitación insalvable a los poderes cautelares de los jueces contenciosos administrativos cuya titularidad ejercen por disposición constitucional (Arts. 26 y 259 CRBV).” (Sent. Citada, caso: BBO Financial Services, INC.)

Criterio contrario fue sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 814 de fecha 3 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, donde se señaló:
Como puede observarse, la anterior disposición constituye la posibilidad típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo cual implica que no es posible la aplicación residual del poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) que tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto de efectos particulares o generales cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitada.
En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo debe decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto.

     Este último criterio no ha sido acogido por el Tribunal Supremo de Justicia, ni por otros tribunales de instancia, por cuanto concebir la posibilidad de limitar la aplicación de las medidas cautelares innominadas por parte del juez contencioso administrativo, no sólo estaría cercenando los amplios poderes que éste posee, sino que además estaría violando el derecho de acceso a la justicia y de obtener una tutela judicial efectiva.

     En este sentido, debemos analizar las diversas posibilidades que se presentan en cuanto a las medidas cautelares que pueden dictarse en el curso de un proceso contencioso administrativo, sus elementos, características y requisitos exigidos para su procedencia, así como el análisis que de esta situación ha realizado la jurisprudencia. En primer lugar, estudiaremos la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado como medida típica en este tipo de procedimiento. Esta medida está prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que reza:
Artículo 136. A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.

     La suspensión de efectos del acto recurrido, nos han dicho desde nuestras aulas de estudio en la facultad de Derecho, se presenta como una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen a los actos administrativos, por lo que su procedencia en el marco de un procedimiento debe estar sometida al cumplimiento de algunas condiciones exigidas por el legislador, esto es, según la norma:


     De la lectura del articulo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se puede observar que para la procedencia de tal suspensión es necesario que se verifiquen ciertos parámetros, a saber: (i) se produce mediante el requerimiento de la parte afectada; (ii) sólo se puede ejercer contra los actos administrativos de efectos particulares; (iii) únicamente puede acordarse la suspensión de los efectos del acto que se encuentra siendo atacado -en tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en fecha 24 de octubre de 1990 en el caso Jesús Alberto Bracho Acuña y más recientemente la Sala Electoral en fecha 1° de diciembre de 2000 en el caso Bingos de Chacao-, (iv) que el juez estime necesaria la suspensión ya que el acto es capaz de producir daños irreparables o de difícil reparación al actor, lo que es conocido como el periculum in mora; (v) la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, requisito comúnmente exigido para las medidas cautelares y que aunque algunos postulan que la norma no lo requiere como tal, parte de la doctrina nacional y la propia jurisprudencia la ha visto consagrado en la expresión del precepto: “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

     Por otra parte la discrecionalidad que le plantea el artículo al juez en cuanto a la cuantía del monto que pudiese llegar a exigir -puede no requerirla si no lo considera necesario- el juzgador al solicitante de la medida para salvaguardar los efectos que pueda provocar la suspensión del acto administrativo; es la llamada “contracautela” o la cautela de la cautela.


     En este sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, además de estas exigencias deberán cumplirse a su vez los requisitos de toda medida cautelar; así en múltiples decisiones la Sala ha señalado que “...ese amplio poder de apreciación y ponderación que el artículo 136 reconoce al juez para la declaratoria de la medida de suspensión de efectos debe estar acompañada de la verificación de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber, tanto el peligro en la mora, así como, una presunción en alto grado del derecho que se reclama". (Vid. Sentencias: N° 161 de 17/02/2000, caso: Luis Hinestrosa Pocaterra; N° 00646 de 17/04/2001, caso: Aserca Airlines, C.A.; Nº 01629 de 31/07/01, caso: Rhòne Poulenc Rorer de Venezuela; entre otras)[6]



     En cuanto al requisito de la grave presunción de la titularidad del derecho reclamado por la actora o apariencia de buen derecho, la Sala Político Administrativa ha sentado que éste “Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.” (Sentencia Nº 00468 de 27/03/01, caso: Matadero Yacambú, C.A. vs. Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara)



     Por otra parte, en cuanto al requisito del peligro de que por el transcurso del proceso pueda causarse un daño irreparable o de difícil reparación para el recurrente, esa Sala ha señalado la necesidad de “que el daño irreparable que se alegue esté fundamentado en un hecho cierto y comprobable que provoque en el juzgador la certeza que de no suspenderse los efectos del acto, se le ocasionaría al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por ello no será suficiente, a juicio de la Sala, que los accionantes fundamenten la solicitud de suspensión en la presunción de un daño eventual que no se sabe si se va a producir.” (Sentencia N° 3 de 20 de enero de 2000 con ponencia del magistrado Hermes Harting, caso: Farmacia Aeropuerto, C.A.)



     En general han sido sólo estos dos requisitos, el peligro de que la sentencia definitiva sea inejecutable y la presunción del derecho que se reclama, los necesarios para la procedencia de la medida de suspensión de efectos; sin embargo, a estas dos circunstancias la Sala le ha agregado en algunos casos dos requisitos mas, los cuales son, la ponderación[7] de intereses y el peligro de daño o peligro en la demora específico exigido anteriormente solamente para las cautelares innominadas, al respecto ha señalado la Sala “...un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso-administrativo [y no distingue cuales], cual es la ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora.” (Vid. Sentencia Nº 155 de 17 de febrero de 2000, caso: Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba)



     En otros casos, ha sido necesaria la comprobación de cuatro requisitos para la procedencia de la medida de suspensión, pero distintos a los anteriormente señalados, al respecto la Sala ha señalado que:

la excepcional medida cautelar de la suspensión de los efectos de un acto administrativo (...), comporta por parte de la autoridad judicial, la verificación y ponderación previa de: (i)  el peligro en la mora, (ii) la  apariencia de buen derecho, (iii) la ponderación de intereses en conflicto y por último, la situación que precisamente ocupa a la Sala en el caso presente, que no es otra que; (iv)  la posibilidad de que el operador judicial, en aras de mantener el debido equilibrio entre la tutela judicial efectiva del particular y los fines públicos, opte por acordar la medida cautelar - entre éstas la suspensión de los efectos del acto de acuerdo al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia - pero condicionada resolutoriamente, a que el particular otorgue garantía suficiente sobre las resultas del juicio interpuesto, esto es, que en caso de que resulte infundada su pretensión judicial, la Administración tenga la oportunidad de acometer la ejecución expedita del acto administrativo que, temporalmente, le ha sido suspendida por una orden judicial.



     Por otra parte, la Sala Político Administrativa ha expuesto su criterio en cuanto a las medidas cautelares nominadas, específicamente el embargo preventivo de los bienes de la Administración Pública y la necesaria ponderación que ha de realizarse entre los intereses del recurrente y los intereses colectivos. Al respecto encontramos una decisión de fecha 18 de mayo de 2000 con ponencia del magistrado José Rafael Tinoco, caso: Hidro Suply Yacambú, C.A., en la cual llegó a las siguientes conclusiones:

Ahora bien, a todo evento  el patrimonio constituye la garantía de los acreedores, sin embargo, en virtud del proceso de descentralización en el que cada estado ha creado una empresa para la prestación del servicio de acueductos urbanos (entes descentralizados de la administración regional), considera esta Sala oportuno destacar que  en el caso de las empresas destinadas a la prestación de un servicio público, las medidas preventivas o ejecutivas que recaigan sobre el patrimonio de estas deben dictarse salvaguardando el principio de vinculación presupuestaria de los bienes y recursos público. A tal efecto, a los fines de la embargabilidad de los bienes de estas empresas, se hace menester aludir al criterio de disponibilidad o no del patrimonio demandado, entendiendo éste  como la susceptibilidad  de ejecución del mismo.  Al respecto, se estima que el presupuesto de cada una de estas empresas es ejecutable solo en el sector de los activos fijos (o ganancias), pues el presupuesto del Estado (central o descentralizado), manifestado en partidas, que corresponden a prestación de servicios o compromisos laborales, no es ejecutable, entendiéndose, por tanto  que la prohibición general de embargo  sólo es aplicable a aquellos  bienes destinados a la  especifica satisfacción de fines e intereses que se coloquen por encima del derecho reclamado, bienes tales como los destinados al uso o servicio público.



     En cuanto a la posibilidad de suspensión de efectos de aquellos actos denegatorios de solicitud o autorización, la Sala Político Administrativa retoma el criterio de que este tipo de actos en razón de no poseer efectos activos y por ende ser inejecutables, no son susceptibles de suspensión. (Vid. Sentencia N° 01214 de 26/06/2001, caso: Inversiones Al Manssura, C.A.)



     En cuanto a la procedencia de la suspensión de los efectos de actos administrativos generales, la Sala ha establecido que ésta podrá ser acordada por el juez en uso de poder cautelar, y en obsequio del derecho a la tutela judicial efectiva, con base en las medidas cautelares innominadas previstas en el artículo 588 el CPC. (Vid. Sentencia Nº 00662 de 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A. Respecto a los efectos de este tipo de suspensión ha señalado la Sala “...que a los órganos jurisdiccionales al procesar una solicitud de suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos generales, les está vedado suspender el acto con efectos erga omnes, por lo que es una carga del recurrente señalar específicamente, como se proyecta o podría proyectarse en su esfera personal la situación que denuncia como perniciosa y cuya tutela anticipada solicita, bien para allanar o para evitar el daño...” (Sentencia Nº 01973 de 19/09/01, caso: Decreto 1011)


     En otro orden de ideas debemos esbozar que ha sido aceptado por la jurisprudencia de forma general el amplísimo poder que tiene el juez, no sólo para suspender los actos administrativos, sean de efectos particulares o generales, en este sentido la Sala ha resaltado lo siguiente:
uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
(...)
En efecto, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, -como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones etc. Tal como se señaló precedentemente. Todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado. (sic) (Sent. citada, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, C.A.)

     Muestra de esta aseveración lo representa la primogénita decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo reafirmada con distinta denominación, en decisión de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de marzo del año 2000, caso: PEDECA con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, en la cual se analizó el poder que tiene el juez de anticipar los efectos de la sentencia definitiva a través de una medida cautelar:
Es de gran importancia resaltar que la procedencia de esta Tutela Anticipada sólo tiene como fin garantizar el ejercicio provisional de los derechos presumiblemente violados al querellante, en la espera de la decisión definitiva del amparo como proceso cautelar que persigue suspender los efectos de la actuación de la administración, en la espera, a su vez, de la decisión del fondo del asunto constituido por el proceso de nulidad del acto, que persigue borrar el mismo de la esfera jurídica.

Visto lo anterior debe esta Sala afirmar la potestad del Juez Contencioso-Administrativo para acordar las denominadas “medidas provisionalísimas” como mecanismo idóneo dentro de la tutela cautelar para garantizar el tantas veces mencionado principio de la tutela judicial efectiva.

     Este tipo de actuación consisten en medidas cautelares que son tomadas dentro de otro proceso cautelar, pero que dada la naturaleza del caso, se requiere que el juez se pronuncie de inmediato sobre la procedencia o no de ésta que cumplirá su función mientras se desarrolle el cautelar “principal”, por llamarlo de una manera; y que una vez decidido éste, si es declarada con lugar esa medida cautelar solicitada con urgencia, la misma devendrá en una medida cautelar normal; en el caso contrario -ser declarado sin lugar- tal medida provisionalísima decaerá. En éste tipo de medidas, la urgencia pasa a ser uno de los requisitos fundamentales que va a examinar el juzgador -en conjunto con los ya clásicos- para poder acordar lo más pronto posible la procedencia o no de la medida solicitada.

     Otra muestra de los amplios poderes cautelares que posee el juez contencioso administrativo lo ha representado la acción de amparo cuando es ejercida conjuntamente con recurso de nulidad, el cual a la luz del anulado artículo 22 de la Ley de Amparo, renacido en el nuevo artículo 27 de la Constitución de 1999, le da la facultad al juez de restablecer “inmediatamente” la situación jurídica infringida cuando de violación de derechos o garantías constitucionales se trate, pudiendo inclusive anticipar los efectos de la decisión definitiva si esto es indispensable para proteger el bien jurídico lesionado. Han sido incontables las sentencias al respecto pero dentro de las mas importantes podemos señalar las siguientes: en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal-03/02/2000; caso: Unidad Educativa Colegio Batalla de la Victoria- 27/04/2000; caso: LINACA-11/05/2000; en la Sala Político-Administrativa, caso: PEDECA-16/02/2000; caso: Instituto Educacional Henry Clay-10/04/2000.

     En otros casos, si bien no se han adelantado los efectos de la sentencia de fondo, se ha tomado la decisión mas adecuada a fin de evitar que se ocasione un daño irreparable por la definitiva. Así, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo adoptó la posibilidad de decretar una medida cautelar dentro de un procedimiento de amparo constitucional conjunto con recurso de nulidad, aun cuando el amparo es un procedimiento breve, en sentencia de 22 de febrero de 2000 con ponencia de quien suscribe este trabajo, caso Jumbo Shipping Company de Venezuela, C.A., en la cual señaló lo siguiente:
En el presente caso se ha solicitado se ordene al gerente de LA ADUANA PRINCIPAL DE GUANTA-PUERTO LA CRUZ, la prorroga del permiso de admisión temporal número GAG-1000-DT-R-99-0049, por todo el lapso de tramitación del presente recurso, hasta que se produzca la decisión definitiva sobre el mismo. Lo cual, en el marco de lo antedicho, excedería el adelanto de algunos efectos de la decisión de mérito por lo cual correspondería sólo ordenar se permita a la recurrente realizar las mismas labores que venia realizando hasta el 21 de febrero de 2000, hasta que se decida la definitiva. Así se declara.
     Asimismo, la sentencia citada adaptó la forma como tramitarse este juicio, señalando que en primer lugar y antes de remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, se admita por parte del Magistrado Ponente, el recurso de nulidad intentado “...salvo la apreciación que luego de las resultas de la posible cautela haga el Tribunal de Sustanciación de esta Corte.” Decreta inmediatamente la medida cautelar, ordenando luego la notificación para la audiencia constitucional, en caso de intentarse un amparo constitucional.

     Este criterio fue temporalmente abandonado por esa Corte, siendo retomado actualmente en sentencia de 9 de agosto de 2002 con ponencia del magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, caso: Mary Briceño de Villegas, donde señaló lo siguiente:
Siguiendo con estas consideraciones, es lógico que si a través de una interpretación jurisprudencial se impide (…) la posibilidad de ejercer pretensiones cautelares de amparo conjuntamente con tal recurso, por considerar que éste recurso es –como en efecto lo es- un medio breve, sumario y eficaz de conocimiento de la situación, se está limitando el derecho a la tutela judicial efectiva (…), pues tal medida cautelar pretende resguardar la situación constitucional alegada como violada, mientras se decide el juicio principal y, como tal tendente a evitar que el fallo definitivo que habrá de dictarse en el procedimiento de nulidad quede ilusorio en su ejecución o, evitar que durante su tramitación se produzca un daño o una lesión que la propia decisión definitiva no evitaría, salvaguardando que el tiempo necesario para discutir la legalidad o no del acto concreto no se convierta en merma de los derechos constitucionales del recurrente.
Similares consideraciones han impulsado a la jurisprudencia a permitir el ejercicio de medidas cautelares en el marco de un procedimiento de amparo constitucional, entendiendo que aún cuando éste se trata de un procedimiento breve, la situación fáctica puede ameritar el dictado de una medida cautelar que tienda a salvaguardar la situación constitucional del accionante (véase entre otras sentencia de esta Corte del 5 de agosto de 1993, caso: Estudiantes del Núcleo Bolívar de la Universidad de Oriente). Otro tanto sucede en este caso, donde no puede negarse la posibilidad de ejercicio del amparo cautelar aun conjuntamente con un medio ordinario que es breve y sumario, pues aquel siempre será más breve y sumario que la decisión de mérito, dado que su decreto no requiere la tramitación de un procedimiento (por ello la inaplicación de los referidos artículos de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), sino que, por el contrario, una vez recibida la solicitud en cuestión el Juez deberá decidirla.

     Sin embargo, la institución del amparo cautelar ha sufrido ciertos cambios a lo largo del devenir jurisprudencial, y específicamente en cuanto al procedimiento para su tramitación, lo cual será ampliamente analizado en el punto C) relativo a la aplicación del procedimiento que el juez considere conveniente.

     Por último debemos señalar un gran avance en la materia cautelar representado por el criterio sostenido de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en lo relativo a la posibilidad de acordar una medida cautelar aun cuando no sea competente con la finalidad de proteger el bien jurídico tutelado para luego declinar la competencia al tribunal respectivo y someter a que el tribunal competente la revoque o la confirme. En este sentido podemos señalar sendas sentencias, la primera de 1 de febrero de 2000, caso: José Angel Rodríguez, en la cual la Corte sin ser competente para ello admite la pretensión de amparo constitucional y “...en directa aplicación de los artículos 19, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los artículos 585 y 588 , parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 22 eiusdem y 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...” acordó medida cautelar innominada por medio de la cual se prohibe la ejecución de la orden de arresto impugnada por el actor, declinando posteriormente su al tribunal competente para que conociere la causa principal.

     Otra sentencia sobre el mismo punto es de más reciente data, 9 de octubre de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la cual, a través de una medida cautelar innominada, se suspendieron los Consejos de Investigación ordenados contra algunos Generales presuntamente implicados en los sucesos del 11 de abril sin ser competente para conocer la acción principal, y pasó posteriormente a declinar su competencia en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer y decidir la acción de amparo interpuesta, tiempo hasta cuando estarán suspendidos los predichos consejos de investigación.

     Esta opción cautelar criticada por algún sector de nuestra doctrina patria finalmente fue adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de Diciembre de dos mil uno caso TIM INTERNATIONAL B.V., domiciliada en la ciudad de Ámsterdam, Reino de los Países Bajos, contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

     En este caso si bien se cambió el criterio por parte de esa Sala respecto a quien debe conocer de los amparo contra sentencia cuando ésta tiene naturaleza cautelar, atribuyéndole la competencia al tribunal que conocería de la apelación, se estableció además el poder  cautelar por un juez incompetente y la posibilidad de luego declinar; poder que tiene todo juez y mas aún el contencioso. En su dispositiva la referida Sala estableció:
Es por las razones que anteceden, que esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE a la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, para conocer de la presente acción de amparo, conforme a la doctrina establecida en este fallo. En consecuencia, se ORDENA sean pasados los autos a dicha Sala para que sustancie la presente acción.

2.  Con base a la facultad que le otorga al juez el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil que le permite decretar medidas preventivas a pesar de declararse incompetente, salvo decidir el fondo, esta Sala,  tomando en cuenta a su vez, la tutoría del orden público constitucional y los daños que las medidas decretadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pudiera causar a los accionantes, MANTIENE la suspensión de las medidas acordadas en la decisión interlocutoria de esta Sala del 7 de noviembre de 2001, y en consecuencia, se mantienen suspendidas las medidas decretadas en la decisión impugnada, señaladas con los N° 3.5, 3.7 y 3.8.

En consecuencia, continúan vigentes las medidas cautelares a que se refieren los numerales 3.1, 3.2, 3.6 y 3.9 de la sentencia impugnada en el Capítulo referente a su decisión.

3. Con relación a las medidas identificadas con el numeral 3.3, la cual obra en contra de Corporación Digitel, al no ser esta accionante en el presente amparo, y no haber solicitado la suspensión, la misma se mantiene.
     Sentencia que por su transcendencia tanto en el amparo contra sentencia  como en el ámbito cautelar traemos a colación en este punto del trabajo.

C.      Aplicación del Procedimiento conveniente en caso de ausencia de uno aplicable.

Al igual como lo señalaremos al analizar el punto relativo a la fijación temporal de los efectos de la sentencia, el ítem de la aplicación del procedimiento que el juez considere conveniente para cada caso, debe agotarse fácilmente por cuanto ésta ha sido práctica común tanto en el Tribunal Supremo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como en los tribunales de instancia; creemos que ello se da por la ausencia de una ley que regule de forma concreta los procesos dentro de la justicia administrativa. Igualmente debemos señalar que esta facultad actualmente le está también dada al juez laboral con ocasión de que la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en su artículo 11 que el juez puede determinar los criterios para la tramitación del proceso, aplicando analógicamente otras disposiciones procesales, en los casos en que la ley no prevea un tramite específico.

     Vale aclarar que la potestad del juez no radica en crear un nuevo procedimiento, como lo ha venido haciendo la Sala Constitucional, sino que el juzgador debe seleccionar para ventilar la acción propuesta algún procedimiento existente en la ley o en otras leyes y que considere que sería apto para tramitar la acción que esta conociendo.

     Ahora bien, la facultad del juez contencioso administrativo está expresamente establecida en el artículo 102 de la LOCSJ, que señala:
Artículo 102. Cuando ni esta Ley, ni en los códigos y otras leyes nacionales se prevea un procedimiento especial a seguir, la Corte podrá aplicar el que juzgue más conveniente, de acuerdo con la naturaleza del caso.

     Al respecto consideramos importante reseñar una sentencia de la Sala Político Administrativa, que adaptando las normas a las nuevas tendencias constitucionales estableció lo que a su juicio debe ser el nuevo procedimiento para la tramitación del amparo cautelar, no obstante eliminó el principio de inmediación básico en los procedimientos cautelares, que creemos también tiene rango constitucional.
     Apunta la Sala en la sentencia en cuestión (20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra) que el amparo constitucional interpuesto de forma conjunta con el recurso contencioso-administrativo tiene carácter accesorio de la acción principal, por lo tanto tiene carácter cautelar persiguiendo otorgar a la parte afectada una protección temporal pero inmediata de sus derechos constitucionales.

     Consideró la Sala que la forma como ha ido aplicándose el procedimiento para la tramitación del amparo cautelar (artículos 23 y ss. de la  Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- en adelante LOADGC-) “…no ha resultado exitosa en la práctica judicial, pues la experiencia ha demostrado que la medida cautelar de amparo pierde lo que constituye su verdadera esencia.”
“…a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

     En base a los anteriores razonamientos, el procedimiento ajustado por la Sala es a grandes rasgos, el siguiente:
-       Una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto.
-       Asimismo deben analizarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. En cuanto a los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida cautelar, estimó la Sala, en la misma sentencia que:
debe analizarse en primer término, el  fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
-       La parte contra quien obra la medida podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del CPC.
-       Posteriormente, y previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, se procederá a la revocación o confirmación de la medida.
-       En caso de declararse improcedente la medida de amparo cautelar, la parte presuntamente agraviada podrá recurrir a otras providencias cautelares.
     En este sentido, la Sala resumió el trámite del procedimiento del amparo cautelar de la siguiente manera:
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.

     Sin embargo, en este punto es necesario resaltar la consideración que se encuentra en la Exposición de Motivos de la Constitución de 1999 la cual propugna que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que sea dictada se deberá eliminar la acción cautelar de amparo que se ejerce conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, debiendo dicha legislación “…dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo correspondiente, o a través de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto.”

     En otros casos la Sala Político Administrativa ha aplicado el procedimiento que ha considerado conveniente al caso en cuestión, en ausencia de un procedimiento establecido en la ley para la tramitación del recurso o solicitud planteada, en este sentido señalaremos algunas sentencias. Una de fecha 23 de mayo de 2002, caso: Conflicto de Autoridades estimó conveniente la aplicación del procedimiento señalado en la LOADGC para tramitar la solicitud de conflicto de autoridades, “…visto que para la tramitación de este tipo de acciones no está contemplado un procedimiento especial a seguir.”. Este mismo criterio fue acogido en sentencia de fecha 27 de junio de 2002, entre otras. En este caso la Sala ha desaplicado el procedimiento en los casos de conflicto de autoridad que señala el artículo 166 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (en adelante LORM), sin embargo consideramos que la aplicación del procedimiento de amparo al conflicto de autoridad sería el más adecuado por tener el juez mayor posibilidad de ejercer la inmediación en el juicio, criterio que ha sido acogido por nosotros desde 1999 cuando estábamos al frente del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centroccidental.

     En este sentido, en la sentencia de la Sala Político Administrativa in comento, se ordenó la notificación del solicitante para que en un lapso de 48 horas más un término de distancia de 3 días, éste procediera a informar sobre los hechos que motivaron la solicitud, indicando que la ausencia de este informe se entenderá como aceptación de los hechos. Una vez que conste en el expediente el informe respectivo o que haya vencido el plazo para presentarlo, se fijará dentro de las 96 horas siguientes la fecha para la realización de la audiencia oral y pública donde las partes podrán presentar los alegatos y pruebas que consideren pertinentes. Una vez efectuada la audiencia oral la causa entrará en estado de sentencia.
     Es necesario detenernos en este punto, dado que aunque la sentencia citada es de reciente data (mayo 2002) se presenta como una retoma del procedimiento establecido en la LOADGC, apartándose por tanto  de las tendencias que la jurisprudencia ha mantenido, debido a que la Sala Constitucional en la conocida sentencia de 1 de febrero de 2000, caso José Amado Mejía Betancourt, interpretó con carácter vinculante la Constitución de 1999 adaptando el proceso para tramitar el amparo constitucional previsto en la LOADGC a las nuevas exigencias constitucionales. En este sentido, dentro del nuevo proceso planteado por esta Sala quedó eliminado del trámite la presentación de los informes, lo que observamos fue retomado en la sentencia de la Sala Político Administrativa anteriormente citada. Consideramos que esta última Sala más que haber omitido el carácter vinculante de la sentencia de interpretación constitucional, ha tratado de adaptar el procedimiento previsto en la LOADGC para tramitar los casos de conflictos de autoridad, el cual, en principio, no ha sido derogado.

     A propósito del conflicto de autoridades debemos reseñar que tenemos que el propio texto constitucional, diferencia las controversias que se plantean entre entes del Poder Público, en razón de la naturaleza de las mismas, existiendo de esta forma controversias de naturaleza constitucional  y controversias administrativas, debiéndose concluir  entonces que, una controversia será administrativa cuando su resolución no implique la aplicación de la normativa constitucional al menos de manera directa, sino la de normas de rango legal o infraconstitucional.


     En caso contrario es decir, aquellas controversias surgidas como consecuencia de una pugna entre dos entes públicos de nivel constitucional, con motivo de las competencias que tienen asignadas por la Constitución, representará un caso de controversia de naturaleza constitucional. Entonces, para que se suscite el conflicto constitucional se requiere que concurran ambos requisitos, en primer lugar, que se trate de órganos de creación constitucional y, en segundo lugar, la discusión o situación controvertida debe versar en torno a competencias y atribuciones establecidas en el propio texto constitucional; resultando indispensable la concurrencia de los mencionados requisitos; de modo tal que si nos encontráramos ante el supuesto una controversia suscitada entre un órgano de creación constitucional, pero discutiendo competencias legales, dejará de configurase el conflicto aquí analizado.

     Ahora bien, cuando el ordinal 9° del artículo 336 de la Constitución se refiere a los órganos del Poder Público debe entenderse que hace alusión a los previstos en el artículo 136 eiusdem, el cual consagra la división del Poder Público tanto en el plano vertical como horizontal; entendiendo que  el conflicto debe ser entre órganos y no entre los funcionarios de los mismos; resultando legitimado para el planteamiento del conflicto, el director o  la persona que preside dicho órgano.

     Como se denota de lo antes expuesto, en este tipo de controversias, el órgano jurisdiccional se encuentra llamado a determinar cual de los órganos del Poder Público envueltos en el conflicto       se encuentra actuando de conformidad con lo establecido en el texto constitucional, ejerciendo legítimamente las funciones a él atribuidas; razón por la cual, mediante la decisión correspondiente al proceso judicial, se estará haciendo respetar y prevalecer el orden constitucional, lográndose que las disposiciones constitucionales inherentes al caso de la controversia planteada sean aplicadas correctamente, y se mantenga de esa manera, el normal funcionamiento de los órganos públicos, asentando así la estabilidad necesaria en el ejercicio y el desarrollo del Poder Público. Constituye pues, la competencia establecida para la Sala Constitucional en el numeral 9 del artículo 336 constitucional, una de las formas de preservación del orden constitucional y el debido funcionamiento de las instituciones del Poder.  Ahora bien, cuando la controversia planteada sea una de índole administrativo, la misma se encontrará asignada a la competencia de la Sala Político Administrativa; incluso cuando la controversia se presente entre órganos del Poder Público a nivel estadal.


     Por otra parte, y frente a la ausencia de procedimiento para tramitar el recurso de interpretación, la jurisprudencia también ha realizado pronunciamiento. En este sentido la jurisprudencia pacífica y reiterada había sostenido durante mucho tiempo, que el procedimiento más idóneo para la tramitación del recurso de interpretación era el contemplado en los artículos 112 y siguientes de la LOCSJ. Sin embargo, en sentencia de fecha 18 de octubre de 1990, caso: PDVSA la Sala declaró procedente la sustanciación del recurso de interpretación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la misma ley, esto es, la tramitación de la causa como de mero derecho cuando no hay necesidad de pruebas. Posteriormente, se cambió el criterio tramitándose este recurso mediante decisión inmediata, siempre y cuando fuese declarado admisible. (vid. sentencia de fecha 28 de enero de 1999, caso: Asdrubal Aguiar, entre otras).

     Ahora bien, en varias sentencias la Sala Política Administrativa (p.ej: 19 de mayo de 2000, caso: Juan Abraham Martínez; 10 de agosto de 2000, caso: José Antonio González Rincón, entre otras) estableció lo siguiente:
no obstante la tendencia antes expuesta originada por el hecho de que no está establecido en el texto respectivo el procedimiento para interponer el referido recurso, esta Sala, conforme a la disposición prevista en el artículo 102 de la Ley que rige las funciones de este órgano, y en atención de garantizar los derechos de los particulares que puedan ver afectada su esfera jurídica con motivo de los efectos del presente fallo, considera como el más conveniente para tramitarlo, el procedimiento previsto en los artículos 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, adaptado a las características propias del recurso, y así lo declara la Corte, en uso de sus atribuciones que le confiere el artículo 102 ejusdem.

     En este punto se hace entonces reproducible el comentario hecho sobre el conflicto de autoridad, toda vez que la Sala Constitucional ha adaptado el proceso para tramitar el amparo constitucional a las nuevas exigencias constitucionales.

     Sin embargo, es importante señalar que la Sala Constitucional ha establecido el procedimiento aplicable para tramitar el recurso de interpretación, que aunque se trata del recurso de interpretación constitucional, no se puede obviar, debido al carácter vinculante que poseen las decisiones de dicha Sala, así en decisión de fecha 22 de septiembre de 2000, caso: Servio Tulio Briceño en cuanto al procedimiento para tramitar el recurso de interpretación constitucional la Sala señaló que una vez admitido el mismo y a los fines de garantizar la participación de la sociedad en la interpretación de la Constitución, se podrá emplazar por Edicto a cualquier persona que estuviere interesada en coadyuvar u opinar sobre el alcance y sentido que ha de darse a la interpretación, para lo cual se fijará un lapso de preclusión dentro del cual éstos expongan por escrito lo que estimen conveniente.
     Asimismo, deberá notificarse de la admisión de la acción a la Fiscalía General de la República y a la Defensoría del Pueblo para que presenten sus observaciones en torno a la interpretación que se haya solicitado. En ese sentido, la Sala ha dejado claro que corresponderá al libre criterio del Juzgado de Sustanciación la determinación del término para que los interesados y la Fiscalía y Defensoría presenten sus opiniones, sin perjuicio de que por la urgencia de la interpretación solicitada se notifique únicamente a los mencionados órganos del Poder Moral.

     En criterio de la Sala, la declaración de certeza que se derive de la decisión del Recurso, constituye una de las manifestaciones de la tutela preventiva del control de la constitución, pues al despejarse las dudas o ambigüedades que existan sobre el texto constitucional se prevén posibles acciones futuras de inconstitucionalidad.

     En otro orden de ideas, el juez contencioso electoral ha hecho lo propio respecto al poder de aplicar el procedimiento que considere conveniente en caso de ausencia de uno aplicable, inclusive el crear incidencias no previstas en la ley. Así la Sala Electoral en sentencia N° 67 de 12 de junio de 2000, reafirmada en sentencia Nº 108 de 13 de agosto de 2001, caso: Eraclio Romero, el Juzgado de Sustanciación de dicha Sala precisó que:
habiendo constatado que para ese momento ya se había producido la extemporánea respuesta del Consejo Nacional Electoral -mediante la Resolución Nº 010213-42 que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Eraclio Coromoto Romero Hernández-, y que sólo habían transcurrido cinco (5) días hábiles a los fines de interponer el recurso correspondiente contra esa Resolución, procedía a fijar un lapso de diez (10) días hábiles de la Administración, siguientes a esa fecha, para que el recurrente presentara un escrito complementario o reforma del recurso, de conformidad con el criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 67 de fecha 12 de junio de 2000.

     En este punto consideramos necesario hacer un pequeño aparte, dado que el problema de la limitación de la facultad de autotutela de la Administración una vez que el administrado ha recurrido a los tribunales, ha sido resuelto de una forma plausible por el legislador venezolano en áreas especificas del Derecho, adelantándose inclusive a la legislación extranjera[8], siendo pionera en este caso, toda vez que la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política de 1993 establece en su artículo 239 que cuando esté “…pendiente de sustanciación y decisión el Recurso Contencioso Electoral, ningún órgano electoral o público puede dictar providencia que directa o indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia principal del mismo…”.

     Asimismo, el Código Orgánico Tributario de 2001 en su artículo 255 señala que “…la Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico…”, cuando vencido el lapso de 60 días establecido para decidir el recurso jerárquico no hubiere decisión “…y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo…”.

     A manera informativa podemos señalar, específicamente en la materia tributaria sentencia de reciente data, de 16 de mayo de 2002, caso Cervecería Polar, C.A. y Otros en la cual la Sala Político Administrativa señaló lo siguiente:
la potestad administrativa de decidir en cualquier tiempo debe limitarse o cesar, en este caso concreto, al momento de ser notificada la Administración Tributaria del recurso válidamente ejercido, respecto  del mismo asunto controvertido, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para así evitar  conflictos que pudieran producirse por decisiones simultáneas y contradictorias de las autoridades administrativas y judiciales sobre un mismo acto administrativo.

     En cuanto a la materia electoral reseñaremos una sentencia dictada por la Sala Electoral de fecha 24 de septiembre de 2002, caso: Ángel García y otros, en donde quedó establecido lo siguiente:
En vista de lo anterior, dado el conocimiento que ha tenido esta Sala de la Providencia Administrativa N° DS-364 del 29 de julio de 2002, cuyo contenido se asemeja al de la Providencia Administrativa impugnada en el presente proceso y que es anulada por esta misma nueva Providencia Administrativa, en aras de la seguridad jurídica debe entenderse que es nulo este acto administrativo, por cuanto es un principio aceptado pacíficamente que, en resguardo de los derechos de los administrados, la Administración debe abstenerse de dictar actos que por ser del mismo contenido de los impugnados en sede judicial puedan pretender dictarse en fraude del control jurisdiccional respectivo.
El anterior principio, además, ha sido positivizado en materia electoral según se observa en el artículo 239 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política antes trascrito, dispositivo que consagra expresamente la prohibición de innovación por parte de la Administración en cuanto a los temas sometidos a la jurisdicción contencioso electoral.

     Por otra parte, en cuanto al procedimiento aplicable para tramitar los casos de reclamación contra las vías de hecho de la Administración, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, en voto salvado del autor del presente trabajo en expediente N° 00-22925, señaló que frente a la actuación material o vía de hecho de la Administración deben ser eliminados todos los privilegios procesales, por lo que reseñó:
La actuación grosera de la administración –concebida de forma general- amerita de un control, y quien disiente no tiene objeción alguna respecto a esta necesidad; pero éste control debe ser  realizado a través de un procedimiento breve y sumario, donde casi de forma automática hay que proteger al particular, víctima de la actuación grosera de la administración, tal y como sucede con el decreto de restitución o de amparo a la posesión, dictado con ocasión al interdicto restitutorio o de amparo, previsto en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, que es la vía prevista en el artículo 4 de LEY DE EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA O SOCIAL; o como sucede con el otorgamiento de una cautelar innominada con base en el Parágrafo primero del artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable dentro de los procedimientos de amparo autónomo.
     Concluye el voto salvado en cuestión que la solución procesal que se encuentra en el ordenamiento jurídico venezolano es tramitar el conocimiento de la actuación material o vía de hecho a través del proceso interdictal (limitada a la lesión posesoria) o al proceso de amparo constitucional, todo con la finalidad de restablecer la situación del particular; “…quedándole a éste la acción de daños y perjuicios si la actuación le ha causado una desmejora a su patrimonio, acción que se concretiza dentro del procedimiento previsto en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.”

     Estamos seguros que la Ley que se dicte para el Contencioso Administrativo respetará la preeminencia del juez natural y la ausencia de un proceso plagado de privilegios y prerrogativas, por lo que consideramos que deberá establecerse una especie de contencioso para las vías de hecho, adminiculando los procedimientos propios y naturales del  particular con la tutela del interés general, donde este juez mas que conocer de la legalidad de la actuación, someta a la administración al Derecho Administrativo y restablezca la situación lesionada.

     La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció el procedimiento a seguir en el caso de reclamaciones por el funcionamiento de los servicios públicos, en sentencia del autor de 28 de marzo de 2000, caso: Vilma Pérez Linares y otros vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se inclinó hacia la idoneidad del proceso de amparo constitucional para  resguardar derechos constitucionales que hayan sido cercenados a raíz de  vías de hecho de la Administración, por causa del incumplimiento de su obligación en la prestación de servicios públicos, todo ello debido a la inexistencia de un procedimiento lo suficientemente breve que tutele con la rapidez del caso, los derechos de los ciudadanos receptores de los servicios públicos, y frente a la inexistencia de un contencioso administrativo de los servicios públicos tal y como está previsto en el artículo 259 de nuestra Carta Magna. En dicha sentencia se estableció lo siguiente:
Ahora bien, siendo que todos los habitantes de la República tienen derecho a la protección de la salud, es necesario recalcar que la actuación del organismo administrativo al emitir su decisión de cierre del referido centro ambulatorio contradice y menoscaba dicha protección, lo que se traduce en violación de dichos derechos, por cuanto impide a los habitantes de la localidad de Los Teques el uso de los medios dirigidos al resguardo de dicho bien, por ello esta Corte vista la relevancia de los derechos denunciados  como violados, considera imperioso declarar la procedencia de la presente pretensión de amparo constitucional

     En este sentido la Corte acordó tutela constitucional preventiva por medio de la cual se ordenó al presunto agraviante el restablecimiento inmediato del servicio, advirtiendo que en contra de dicha orden cabe oposición de conformidad con la aplicación analógica de los artículos 602, 603 y 604 del CPC.



     Por último, somos de la tendencia que sostiene que el poder judicial venezolano se encuentra en mora en cuanto a la aplicación de la oralidad en los procesos judiciales ya que, conforme a la tesis de la aplicación inmediata de las normas constitucionales, ha debido aplicarse por vía analógica el procedimiento oral previsto en el CPC, especialmente en estos casos de reclamación por la prestación de servicios públicos.



     En este sentido podemos señalar la sentencia líder en esta materia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA) [créditos indexados] de fecha 22 de agosto de 2001, en la cual señaló lo siguiente:

Ante la acción de amparo incoada, alegando los demandantes sus derechos e intereses difusos o colectivos, debe la Sala resolver si se ventilará lo alegado mediante el amparo, o por otro proceso existente, adaptándolo al artículo 26 constitucional, para lograr el desideratum de dicha norma: una justicia oral, expedita e idónea.
En este sentido, la Sala decide aplicar a la acción planteada el proceso establecido en el Código de Procedimiento Civil para el juicio oral,  pero con variantes destinadas a potenciar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación de esta clase de procesos.
En ese sentido, y debido a que los demandantes erradamente plantearon un amparo, al admitirse la demanda se les comunicará que tienen la carga de promover en un lapso de cinco (5) días después de su notificación a menos que se encuentren a derecho, toda la prueba documental de que dispongan, así como la mención del nombre, apellido y domicilio de los testigos si los hubiere.
Los llamados a juicio como demandados, procederán a contestar por escrito la demanda, sin que sean admisibles cuestiones previas, produciendo un escrito de contestación que contiene sus defensas o excepciones de manera escrita, sin citas jurisprudenciales ni doctrinales, y que además contendrá la promoción y producción de la prueba documental de que dispongan y de los testigos que rendirán declaración en el debate oral.
A partir de la contestación, conforme a lo que más adelante se expresa, el tribunal aplicará para la sustanciación de la causa, lo dispuesto en los artículos del 868 al 877 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo las partes promover, en el término señalado en el artículo 868 del citado, las pruebas que creyeren convenientes ofrecer, conforme al artículo 395 eiusdem.
Tratándose de un proceso oral (en el cual también es aplicable lo estipulado en los artículos 860, 862 y 864 del Código de Procedimiento Civil), con inmediación, el cual hasta que la ley no lo regule va a seguir utilizándose para las acciones ordinarias por derechos o intereses difusos, la Sala debe señalar las características de la inmediación, que son aplicables a otros procesos orales constitucionales.

     La oralidad en el sistema judicial venezolano ha tenido vigencia en ciertos códigos y leyes en los cuales la propia ley determinaba que el asunto se tramitara por la vía del procedimiento oral. Actualmente parte de estos Ordenamientos Jurídicos han sido derogados por otros, pero sin embargo, la oralidad sigue siendo aplicada y pudiera acudirse a ellos para darle vigencia al mandato Constitucional.

     Uno de los primeros antecedentes en cuanto a la oralidad, se encontraba previsto en el Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual establecía en el Capítulo X, del Título III, la posibilidad discrecional de los jueces para optar por el juicio oral para aquellos casos penales en los cuales las penas fueran inferiores a 4 años, tratándose de juicios correccionales para delitos leves y faltas previstos en el Código Penal y otras leyes penales.

     Asimismo, la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el  Código Orgánico Procesal Penal, El Código de Comercio, la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente así como el Código de Procedimiento Civil prevén procesos orales, aun cuando el último de los códigos señalados incorporó, al proceso civil venezolano el procedimiento oral como sustituto del procedimiento ordinario, sin embargo, para que este procedimiento o juicio oral pudiera seguirse en los Tribunales del país, era necesario, de conformidad con el artículo 880 eiusdem, que previamente el Ejecutivo Nacional mediante Decreto aprobado en Consejo de Ministros, determinara las Circunscripciones Judiciales y los Tribunales que aplicarían este procedimiento oral.

     La Comisión Redactora del Proyecto del Código de Procedimiento Civil, presentado a la Cámara del Senado el 17 de noviembre de 1975, optó por mantener el proceso escrito que tradicionalmente ha regido en Venezuela, pensando que un cambio profundo y repentino del proceso escrito al proceso oral no era aconsejable, sino después de un proceso más o menos largo de experiencias concretas en ciertas áreas de la justicia civil, que permitirian una comprensión adecuada, no sólo de las nuevas formas y técnicas del proceso oral, sino además de su fundamento teórico y científico, que hicieran posible un desenvolvimiento del nuevo sistema con la facilidad y prontitud que sólo llega a alcanzarse con algunos años de experiencia del mismo.

     No obstante luego de la mora del ejecutivo y de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998[9]  y  con motivo del proceso constituyente que vivió el país durante el año 1999, por Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente publicado en Gaceta Oficial No. 36.832, (Extraordinario) de fecha 18 de noviembre de 1999, se dio paso a la Comisión de Emergencia Judicial, quien a su vez asumió las facultades conferidas al Consejo de la Judicatura,  al habérsele fijado  como fecha límite el 16 de diciembre de 1999, para resolver todo lo relacionado con la implantación del Procedimiento Oral en el Sistema Procesal existente, para su adecuación a la nueva realidad constitucional.

     Sin embargo, vencido el lapso no se dio cumplimiento a lo anteriormente establecido, creándose luego por Decreto Constituyente del 29 de diciembre de 1999, según Gaceta Oficial No. 36.859, Extraordinario, de fecha 19 de diciembre de 1999, la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Poder Judicial, a la cual se le otorgaron las mismas atribuciones en relación con la implantación del procedimiento oral, sin que hasta la fecha se haya determinado en cuáles Circunscripciones Judiciales y Tribunales del país se implementará el procedimiento oral.
     Con motivo de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela – hecho que para nosotros basta como orden para instrumentalizar la oralidad en todos los procesos Judiciales-, y teniéndose en cuenta los principios que rigen el proceso de amparo, - como son la oralidad, sumariedad, brevedad, gratuidad y no sujeto a formalidades -conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del texto constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considerando que el mencionado artículo 27 era de aplicación inmediata, estimó la adaptación del procedimiento de amparo previsto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a las prescripciones de los siguientes artículos 27, 49, que consagra el debido proceso, y 335 de la Constitución que le otorga la facultad de establecer la interpretación y alcance de las normas y principios constitucionales en forma vinculante.


     Por consiguiente, ante la necesidad de adoptar al proceso, un procedimiento oral, público, breve, y  ausente a formalidades no esenciales, conforme a los nuevos requerimientos previstos en la Constitución de 1999, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por vía jurisprudencial ha implantado a procesos ya existentes, el procedimiento oral  (sentencia del 1 de febrero de 2000, caso José Amado Mejía) y en reciente decisión de fecha 27 de agosto de 2001, caso ASODEVIPRILARA,  decidió aplicar a ésta última, el procedimiento previsto para los juicios orales en el Código de Procedimiento Civil, anteriormente mencionado. Somos del criterio que en materia contenciosa administrativa debería ser aplicado el procedimiento mas afín representado por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Público ello como facultad que tiene establecida el Juez contencioso administrativo como ya se han analizado.

D.     Régimen de las Pruebas.

     Es así como dentro de los poderes probatorios del juez se encuentra, según lo dispone el artículo 126 de la Ley de la Corte Suprema de Justicia la posibilidad que tiene de declarar mediante un auto expreso el inicio de la fase probatoria; sin embargo, tal situación se ha interpretado por la jurisprudencia en el sentido de abrir de pleno derecho el referido lapso probatorio.


     También puede el juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 eiusdem, solicitar declaraciones escritas a los representantes del Estado en juicio. Vale decir que la norma se encuentra relacionada más con las llamadas prerrogativas de la Administración, debido a que prevé la situación de que “ni las autoridades ni los representantes legales de la República, estarán obligados a absolver posiciones ni a prestar juramento decisorio”; pero en su defecto pueden responder por escrito las preguntas que el juzgador estime necesario sobre los hechos relacionados directamente con la litis. Es forzoso notar del artículo que si bien las personas en el señaladas no están obligadas a hacerlo, nada obsta para que por acto de su propia voluntad, accedan a rendir posiciones juradas o a prestar el juramento decisorio. Por otro lado, debemos destacar que de ser así, el juez -además de la contraparte- tiene la facultad de idear un cuestionario de preguntas relativo a los hechos del caso que las personas indicadas en la norma deberán responder pero sin estar bajo juramento.

     Igualmente debe el juez decidir sobre la admisión de las pruebas que le sean promovidas en el juicio (artículo 128 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), facultad desde luego para cualquier juzgador y no exclusiva del contencioso administrativo. Sobre éste punto conviene destacar que si bien es cierto que en cuanto a la promoción y evacuación de las pruebas el artículo 127 de la Ley que rige al Máximo Tribunal señala “cinco audiencias para promoverlas y quince para evacuarlas”, resulta necesario que tales lapsos probatorios incluyan también los respectivos plazos procesales para que las partes puedan hacer oposición a las pruebas presentadas, de considerarlo necesario y además debe existir el lapso u oportunidad para que el director del proceso decida sobre tal oposición -en caso de que esta fuere hecha- o simplemente de decidir sobre la admisión de las mismas. Esto resulta necesario, sobre todo en la parte referida a la oportunidad para oponerse a las pruebas debido a que mediante esa oportunidad procesal se preserva uno de los derechos fundamentales más importantes en materia judicial, como lo es el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 constitucional. Bajo este espíritu los diversos plazos de la fase probatoria deben quedar de la siguiente manera: cinco (5) días para la promoción de las pruebas necesarias; tres (3) días para que las partes puedan realizar oposición formal a las pruebas que fueron promovidas en el proceso; otros tres (3) días para que el juez decida sobre la admisión o no de las mismas y por último quince (15) días para la evacuación de éstas.

     La adopción de tal postura además se ve facilitada por la remisión que el propio artículo 127 in comento hace expresamente al Código de Procedimiento Civil en lo referido a los “medios de prueba, admisión y evacuación de las mismas”. Importa destacar también que el juez posee la facultad de decidir igualmente si prorroga o no el lapso para la evacuación de las pruebas, dependiendo de lo que estime conveniente según el caso, pudiendo extenderlo hasta por un máximo de quince (15) días más.

     Adicionalmente, y siguiendo lo referente al lapso de pruebas, tiene el juez también la facultad de declarar terminado el lapso correspondiente de evacuación de las mismas, sin tener la necesidad de esperar a que tal lapso precluya, cuando observe que ya fueron evacuadas todas las que se promovieron en la oportunidad legal correspondiente; o bien porque éstas se encuentran ya en el expediente y no necesitan de evacuación o incluso porque considera que puede decidir con las que ha llevado o promovido el actor, lo cual en principio sería sólo aceptable en un contencioso objetivo (artículos 109, 129 y 166, todos de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).
   
Por otra parte a diferencia del juez y el sistema del proceso civil, que tienen carácter dispositivo, el juez contencioso administrativo tiene amplios poderes inquisitivos en lo referido a la investigación de la verdad y de los hechos.

     Para el profesor Araujo Juárez en el proceso probatorio se distinguen dos principios o sistemas contrapuestos, el de aportación y el de investigación, dependiendo del sujeto al que corresponda introducir los hechos y su prueba al proceso. En este sentido, considera el autor que el proceso está presidido por el principio de investigación “…cuando el Juez está legitimado para introducir los hechos y a verificar de oficio la prueba.”[10]
     El modelo de juez inquisidor es palpable en la jurisdicción contenciosa, debido a múltiples razones, la desigualdad de las partes (Administración-administrado), la posesión de las pruebas por parte de la Administración demandada, entre otras, por lo que el juzgador debe procurar en todo momento dictar todas aquellas providencias o diligencias tendientes a indagar todas las informaciones y pruebas que considere pertinente.
   
Igualmente vale la pena destacar que los medios de los que dispone el juez para recabar las pruebas que juzgue necesarias no se encuentran limitados, ya que de una simple lectura del artículo se puede evidenciar que no se refiere o reduce a unos medios probatorios en específico; lo cual desde luego, facilita en gran medida la tarea que el juzgador debe realizar. Sin embargo, tal artículo -129- se encuentra establecido en la Sección Tercera del Capítulo III, Título V, sección esta titulada “De los Juicios de Nulidad de los Actos Administrativos de efectos particulares”; razón por la cual debemos entender que la potestad probatoria aquí comentada sólo es aplicable por los jueces en dichas acciones. No obstante, en el Capítulo I del mismo título referido a las “Disposiciones Generales de los Procedimientos” se establece en el artículo 96 la posibilidad de que se verifiquen, luego del acto de informes, los llamados autos para mejor proveer, contemplados en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, lo cual debe interpretarse de que en igual manera resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 401 eiusdem, que plantea las llamadas diligencias oficiosas, que en definitiva consagran facultades probatorias de las que el director del proceso puede disponer para emitir su fallo.

      También, en similar manera al artículo 129 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se encuentra consagrado para los procedimientos de segunda instancia el artículo 165 eiusdem, que permite al Juzgado de Sustanciación evacuar las pruebas que él haya ordenado de oficio; con la salvedad de que las mismas deben ser evacuadas en el lapso que establece el propio precepto -quince (15) días prorrogables luego de haber sido ejecutoriado el auto de admisión de las mismas- y que se debe limitar a los medios de prueba que son permitidos por la dicha ley en su artículo 164 para los procedimientos en segunda instancia.

     Nos señalaban en nuestras clases de derecho en la Universidad Católica Andrés Bello, que al momento de la existencia de una carencia en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial respecto a la comprobación de un alegato o argumento, necesariamente deberíamos determinar para poder tomar una decisión, a quién correspondía probar el hecho alegado, en definitiva verificar quién tenía la carga de la prueba, que no era mas que el imperativo del propio interés.

Respecto a la carga, basta destacar la parte motiva de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa, en fecha 2 de mayo de 2000, en la cual se expresó lo siguiente:

“...el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil establece la carga de cada parte de probar las afirmaciones de las cuales pretende beneficiarse en el proceso. Se advierte que, conforme a lo anterior, una parte no queda relevada de dicha carga probatoria cuando formule sus alegatos de manera negativa. Ciertamente, las partes tienen la carga de probar todas las negaciones de carácter relativo que formulen. Este especial tipo de negación se corresponde con aquellos alegatos que contienen implícitamente afirmaciones de hecho pero que son presentados en forma de negación. Así, por su naturaleza o contenido se equipara a una afirmación, mas en apariencia es considerada una negación. Por ello se afirma que una negación ha de ser probada por la parte que la formule, salvo que ésta sea de carácter absoluto o indefinido.” (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa de fecha 2 de mayo de 2000, caso: Elecentro).

     Carnelutti establece que la diferencia entre la carga y la obligación se funda en la diversa sanción impuesta por el no cumplimiento del acto, y concluye: “Hay obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); si al contrario, la omisión de cumplir el acto solamente hace perder los efectos útiles del acto mismo, se tiene la carga”[11].

     Desde el punto de vista del derecho procesal civil la carga de probar lo alegado corresponde a la parte que afirma (actori incumbit onus probandi); al demandado sólo  le incumbe  la  prueba  de las excepciones  por  él opuestas. Quien pida la ejecución de  una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por  su  parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación. (Articulo 1354 Código Civil Venezolano (en adelante C.C.V).

     Permítasenos sondear en este punto lo que pauta el Derecho Tributario dada la vinculación que con el organismo rector tributario de la República tuvimos recientemente  en el campo de los hechos y actos jurídicos –y el acto administrativo tributario es un acto jurídico- el principio es que tanto el actor como el demandado –Administración- deben probar sus respectivas posiciones; la carga de la prueba se reparte entre los litigantes, y no hay uno a quien corresponda la totalidad de la carga de la prueba y otro que esté exonerado de carga. Es decir, se presenta una repartición, y los hechos alegados por cualquiera de las partes y no probados por ellas se tienen, para quien decide, como no existentes. Conforme a esto, cada parte soporta la carga de probar los datos y los hechos  que constituyen el supuesto de hecho a los efectos de la aplicación de la norma que le son favorables: es decir, cada una de las partes, tiene la carga de la prueba de los hechos que le interesan. En conclusión cada parte debe probar sus alegatos, y el hecho que la carga de la prueba esté en manos del recurrente, en razón del principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, la Administración no se encuentra exenta de la obli­gación de probar. Sin embargo, sobre este punto volveremos mas adelante.

     Este problema de la carga de prueba, ciertamente es propio del proceso dispositivo típico en el proceso civil. En el proceso inquisitorio –como lo es el proceso contencioso administrativo- frente a la posibilidad de que las pruebas puedan ser ordenadas de oficio por el Juez, no puede propiamente hablarse de carga de la prueba, y el Juez aún teniendo ante sí a dos partes, está desvinculado, para la investigación de la verdad, de la iniciativa y de los acuerdos de las mismas.[12]

     Todo ello demuestra que en materia del derecho administrativo y mas específicamente del derecho tributario, esta premisa contenida en el Artículo 1354 C.C.V debe ser re-estudiada por cuanto existen presunciones básicas en la actuación de la administración pública cual es la presunción de legitimidad –ejecutividad- del acto administrativo, esto significa que el acto administrativo dictado por la administración se presupone válido, legal y quien no esté de acuerdo con ello deberá demostrar lo contrario. Es necesario hacer la salvedad que dicha presunción, en concreto tal y como ha afirmado GARCÍA DE ENTERRÍA se viene a entender como un freno desplazamiento de la carga de recurrir pero, de ninguna manera de la carga de probar, o dicho de otra forma, si bien se admite que la relación de hechos formada por la Administración debe tenerse por cierta, cosa bien distinta es que dicha relación sea en todo caso prueba suficiente.

     En este mismo sentido, opina desde un punto de vista general BREWER-CARIAS[13]  al señalar que, dada la presunción de legalidad de los actos administra­tivos, la carga de la prueba para desvirtuar esa presun­ción corresponde al recurrente. Sin embargo, cuando el vicio de ile­galidad alegado por el recurrente, es un vicio de incompetencia, la  carga de la prueba de la competencia corresponde a la Administración, así lo ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en sentencia de 14 de diciembre de 1985. Mas aun el mismo autor señala que, la existencia de dicha presunción y su consecuente carga de la prueba, para desvirtuarla en cabeza del recurrente, no exime a la Adminis­tración Pública, aún en los procedimientos contencioso-administra­tivos, de la obligación que también tiene de probar los hechos que han servido de fundamento al acto recurrido.

     Otro principio importante y por supuesto un cambio en el principio que la carga de la prueba en materia Contenciosa Administrativa corresponde siempre al recurrente en la vía contencioso-administrativa, está representado por la exigencia a la Administración para que remita al juez el expediente administrativo, donde debe cursar prueba de los presupuestos fácticos que dieron lugar al acto administrativo y que constituyen los motivos del mismo. La consecuencia ha sido que si en casos de impugnación de un acto administrativo, por ejemplo por vicios en la causa, la Administración no remite al Tribunal el expediente administrativo, ello se considera como una falta de prueba de los presupuestos de hecho del acto por parte de la Administración, debiendo decidir entonces el juez en beneficio del recurrente.
          
     Por tanto la ausencia de envío del expediente administrativo al juicio, se configura como falta de prueba por parte de la Administración y hará presumir la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente prescrito, lo que vicia de nulidad absoluta el acto re­currido. Es importante recordar que es precisamente dentro de ese expediente administrativo donde se van a verter las pruebas aportadas por el contribuyente y dentro de ellas, por ejemplo, una experticia promovida dentro del procedimiento administrativo.

     En este sentido, el criterio que ha señalado que dado el carácter revisor del proceso contencioso administrativo donde normalmente el par­ticular asume la posición de demandante y por ende le incumbe al administra­do la total carga de la prueba, debe ser revisado. Esta errada corriente afirma, que la total carga de la prueba está atribuida a quien afirma que el acto impugnado es ilegal, independiente­mente del carácter constitutivo, impeditivo, extintivo o ex­cluyente de los hechos que fundamentan la preten­sión. Pareciera también, por cuanto no existe norma expresa, que incumbe al reclamante la “carga de la prueba” de los hechos de los que derive su derecho y no resulten del expediente administrativo. Por otra parte, tanto en el procedimiento de gestión como en el de solución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo. Todo ello como vimos debe ser re-estudiado.

     La afirmación de que en el proceso administrativo rige el principio general sobre distribución de la carga de la prueba en los términos expresados, obliga a valorar el contenido concreto del acto sometido a revisión jurisdic­cional, con el fin de determinar cuáles son las normas aplicadas y qué parte las invoca a su favor. Si el acto administrativo consiste en la denegación de un derecho reclamado por el particular, incumbirá a éste la carga de la prueba acerca de los hechos constitutivos de su naci­miento y a la Administración la de los hechos impedi­tivos, extintivos o excluyentes, como se ve no es sólo la carga del actor o demandante.

     Hay que insistir que constituye un requisito necesario de la actuación administrativa lo referente a la sustanciación del expediente administrativo, que en su conjunto constituye un documento público administrativo y como deber de sustanciarlo, también deberá aportarlo en la causa judicial que se sustancia contra la administración emisora del acto[14]   una vez que le sea requerido a través de un medio probatorio en sede judicial ó por el propio juez al admitir la causa.

     Es necesario aclarar lo referente a la presunción de inocencia –en materia sancionatoria- de rango constitucional  (Artículo 49 numeral 2 del texto constitucional) la cual se configura como un principio de derecho penal aplicable al derecho administrativo y al tributario por disposición del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario. Frente a ello debemos denotar que dicho Código desde hace tiempo invierte esta carga de la prueba luego que se dicta el acto sancionador, es decir, el principio anteriormente señalado es respetado en sede Administrativa tributaria hasta que se impone el reparo, después de ello recae la carga en contra del administrado. De desconocerse este principio se obligaría al inculpado a la prueba negativa de los hechos que se le imputan, lo que, en muchos casos, supone dejarle en una situación de indefensión. Por ello cuando la actividad de la administración tributaria esté dirigida a imponer una sanción deberá sustentarse muy bien el expediente administrativo y presentarlo oportunamente en los estrados tribunalicios cuando le sea requerido, para que de allí surja una motivación cónsona y adecuada, capaz de desvirtuar la  presunción de marras.
     En definitiva lo que pregona la Constitución con la presunción de inocencia es una inversión constitucional de la carga de la prueba en todo tipo de procedimiento o proceso que tenga como finalidad imponer una sanción. Este principio tiene gran importancia en el
procedimiento consagrado en el Código Orgánico Tributario (2001) dado que en él existen procedimientos que tienen como finalidad la imposición de sanciones.

     A efectos de exponer la incidencia de la Constitución en el procedimiento tributario, debemos señalar que dentro de la fisonomía procedimental, que se mantiene aún con el nuevo Código, el procedimiento de fiscalización y determinación está caracterizado por dos etapas, a saber:

§      La primera etapa: Es la etapa investigativa que se inicia algunas veces con la providencia de investigación fiscal y es llevada a cabo por las Divisiones de Fiscalización de todas las Gerencias Regionales del Tributos Internos del SENIAT y por algunas otras Administraciones que se rigen por el Código Orgánico Tributario. Esta primera etapa culminaría con un acta de reparo, para posteriormente, si hay allanamiento por parte del contribuyente, liquidar sanciones y multas. También algunos procedimientos de reparo abreviado o de imposición de multas sumarial culminan con esta etapa por lo que no será necesario la segunda etapa que se expone de seguidas.
§      La segunda etapa: Es la apertura de la fase sumarial, está representada por una etapa sustanciadora, donde el contribuyente y la administración despliegan toda su actividad probatoria y donde el que tendría la carga de defenderse es el administrado, haciendo uso de todos los medios de pruebas admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. Especial referencia merece la regulación expresa en el Código de la prueba de expertos, la cual se ampliará de seguro con la disposición contenida en el artículo 475 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Esta etapa culmina con las respuestas de todas las defensas del contribuyente y la determinación del tributo, intereses y sanciones si fuere el caso.

     Es precisamente con la culminación de la primera etapa procedimental señalada, que se cumple la actividad demostrativa y determinativa a la que está obligada la administración, esto es, demostrar que un determinado contribuyente incumplió con sus deberes tributarios y por ello debe ser sancionado, es decir se le da plena eficacia al principio de inocencia, por cuanto con esta actividad se desvirtúa y se invierte la carga probatoria ahora en cabeza del administrado. Todo esto se deriva del artículo 184 del Código Orgánico Tributario (2001) cuando señala que el Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario. Significa lo anterior que las actas fiscales gozan de una presunción de legitimidad y veracidad, siendo una carga del administrado que pretenda desestimar su contenido, producir la prueba en contrario, tal como lo ha interpretado la extinta Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
Es jurisprudencia reiterada y mantenida de esta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa que:
Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada [15]

     De igual forma, nuestros Tribunales de instancia han mantenido el mismo criterio de la Corte:
 el Acta Fiscal es el medio con que cuenta la Administración para llevar a conocimiento de los contribuyentes las pretensiones fiscales en su contra y, sobre todo, porque los reparos contenidos en el Acta Fiscal gozan de una presunción de veracidad en cuanto a los hechos, de allí que se invierte la carga de la prueba y el contribuyente interesado tenga que desvirtuarlo (...) mientras que el recurrente, aunque ha alegado hechos y razones en contra de la actuación fiscal, no ha aportado en este proceso elemento probatorio alguno tendiente a desvirtuar los supuestos de hecho contenidos en el Acta Fiscal, ya que, es precisamente el contribuyente recurrente, a quien toca desvirtuar lo afirmado por la fiscalización, pero no con simples afirmaciones, sino con pruebas adecuadas [16]

     Esta sentencia viene a ratificar un viejo criterio que señalaba que los actos administrativos tributarios tienen que estar precedidos de una Acta Fiscal, es decir, de una comprobación por parte de funcionarios públicos, de determi­nados hechos, que luego motivaron un acto administrativo posterior, generalmente de carácter sancionatorio o de liquidación de impues­tos. Dichas actas fiscales, constituyen el ele­mento probatorio de legitimidad y de veracidad de los hechos que en ellas se consignan y es al recurrente a quien corresponde producir en el debate procesal la prueba adecuada de la incorrección, la fal­sedad o la inexactitud de aquellos hechos. Mientras esto no se pruebe por el particular, esos hechos tienen pleno valor probatorio por virtud de la presunción de legitimidad del Acta Fiscal.[17]

     Es por las razones anteriormente expuestas que podemos concluir que aunque el contribuyente haya alegado en los descargos o en la etapa recursiva hechos y razones en contra de la actuación fiscal, sin haber aportado prueba alguna tendiente a desvirtuar los supuestos de hecho contenidos en el Acta Fiscal, ello no es suficiente, por cuanto es precisamente al contribuyente a quien corresponde desvirtuar lo afirmado por la fiscalización, pero no con simples afirmaciones, sino con pruebas adecuadas[18].

     Debemos destacar de lo anteriormente visto que no solo en el plano del contencioso administrativo general sino dentro de uno especial como lo es el contencioso tributario el Juez también tiene la  facultad de inquirir todas las informaciones necesarias se produce como consecuencia de una potestad discrecional de éste, por cuanto se va a dar conforme a criterios de oportunidad y conveniencia.

     Este principio de investigación o inquisición resulta evidente en el sistema contencioso administrativo venezolano conforme se desprende del artículo 129 de la LOCSJ[19] el cual reza:
Artículo 129. En cualquier estado de la causa, la Corte podrá solicitar las informaciones y hacer evacuar de oficio las pruebas que considere pertinentes.
Si ya no hubiere pruebas por evacuar o cuando para decidir el juicio bastaren las producidas por el actor, el Juzgado de Sustanciación devolverá el expediente a la Sala, la cual continuará el procedimiento por los trámites establecidos en los artículos 93, 94, 95 y 96 de esta Ley.

     Esta facultad para hacer evacuar de oficio las pruebas[20] que sean consideradas oportunas para obtener el conocimiento de los hechos planteados, tanto por el actor como por el demandado, puede ser utilizado en cualquier estado del proceso, por lo que se observa en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo múltiples autos para mejor proveer, lo que es la practica común para conseguir la sentencia mas ajustada a derecho. Encontramos autos de solicitud de recaudos, incluso a los fines de la admisibilidad del recurso, a manera de referencia podemos señalar un auto de 18 de diciembre de 2001 sentencia N° 03020 en un recurso de nulidad conjunto con acción de amparo contra una decisión tacita confirmatoria de medida destitutoria dictada por la DISIP en el cual la Sala Político Administrativa dictó auto para mejor proveer a objeto de que sean remitidas algunas actas administrativas. De dicho auto se desprende que los motivos que llevan al tribunal a solicitar dichas documentaciones surge debido a que “…los documentos cursantes en autos,  acompañados al escrito del recurso, resultan insuficientes, así como confusa la narrativa, respecto de los recursos interpuestos por el actor y las respectivas decisiones administrativas, fundamentales e imprescindibles a los fines de la admisibilidad del recurso contencioso de nulidad y la acción de amparo cautelar aquí ejercido.”

     Considera la Sala que esta facultad de solicitar todos los documentos y medios de prueba necesarios para la correcta resolución de la causa, nacen “…en interés de procurar la tutela efectiva de los derechos e intereses de las personas que  acceden a la administración de justicia y a obtener con prontitud una decisión, de conformidad  con el mandato previsto en el artículo 26 de la Constitución vigente…” (vid. AMP-0022 de fecha 24 de septiembre de 2002).

     De la lectura de bastantes autos para mejor proveer dictados por la Sala Político Administrativa hemos observado que el juez ha hecho uso de esta amplia facultad de solicitar pruebas de oficio, primordialmente a la Administración, sobre todos aquellos puntos y hechos en los que haya deficiencia o lagunas.

E.      Fijación de los efectos de la Sentencia, de montos en materia de responsabilidad administrativa. El avocamiento

     Dentro de las potestades que tiene el juez controlador de la actividad administrativa, y con la finalidad de garantizar la efectividad y eficiencia de su sentencia, éste no se limitará a declarar si el acto impugnado por el interesado está ajustado o no a derecho, si no que además deberá fijar los efectos de la nulidad en el tiempo. En su sentencia el juez deberá señalar si la nulidad del acto tendrá efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, siendo una sentencia de carácter constitutivo, o ex tunc, es decir hacia el pasado, siendo una sentencia de carácter declarativo y retroactiva.

     De conformidad con la ley que rige los procedimientos en la Administración Pública[21] y a la interpretación que se le ha dado, la naturaleza del vicio sufrido por el acto determina los efectos de su nulidad en el tiempo, esto es, si el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta, normalmente los efectos de la nulidad comenzarán a correr desde el momento de la creación del acto, es decir, se tendrá como si nunca ha sido dictado dado que dicho vicio no es de ninguna forma convalidable; en contrario, si el acto es anulable, generalmente los efectos de su nulidad correrán hacia el futuro –visión bipartita de los efectos de la nulidad o anulabilidad de los actos en sede administrativa- sin embargo, el juez en su decisión de nulidad puede disponer la solución que considere mas adecuada a la circunstancia fáctica planteada –lo que se conoce como los efectos tripartitos de la nulidad decretada por el Juez Contencioso Administrativo-.
     En este sentido, para Rondón de Sansó la posibilidad de precisar los efectos de una sentencia en el tiempo, sobre todo con relación a los actos particulares, revela la presencia de una amplia discrecionalidad del juez contencioso administrativo en el momento en que se cierra la fase de cognición del núcleo del recurso. En esta oportunidad, el Juez adquiere el poder de tutela del orden administrativo.

     Esta potestad de disponer los efectos temporales de la sentencia por parte del juez contencioso, se encuentra establecida, ya no en la Constitución sino en la LOCSJ en el artículo 131, que señala lo siguiente:
En su fallo definitivo la Corte declarará si procede o no la nulidad del acto impugnado y determinará los efectos de su decisión en el tiempo. Igualmente, la Corte podrá de acuerdo con los términos de la respectiva solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

     Esta previsión está contenida dentro de las disposiciones comunes a los juicios de nulidad de actos tanto de efectos generales como de efectos particulares, sin embargo, el artículo 131 de la misma ley, señala el mismo concepto en el artículo 119 contenido específicamente dentro del juicio de nulidad de actos de efectos generales.

     Sin embargo, no quisiéramos abarcar mucho tiempo analizando el tema de la fijación de los efectos temporales de la sentencia, debido a que ha sido práctica usual tanto en el Tribunal Supremo, como en los tribunales de instancia la fijación en el tiempo de los efectos de la sentencia dependiendo de cada caso concreto, y con la finalidad de propender a la justicia. Por esta razón sólo señalaremos, a guisa de ejemplo, algunos casos:

     En un Voto Salvado del magistrado Carlos Escarrá Malavé de fecha 24 de octubre de 2000, caso: Decsi Margot García Gutiérrez vs. Consejo de la Judicatura, se hicieron las siguientes apreciaciones sobre el tema tratado, a saber:
En este sentido, quien suscribe el presente voto disidente, considera menester reiterar la pacífica doctrina según la cual, el primer efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad por parte del órgano jurisdiccional de acto administrativo sujeto al control de los órganos de justicia, en los términos del ordinal 1º, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es el de la declaratoria de nulidad absoluta de dicho acto, y por tanto, el mismo no puede crear ni producir ningún efecto, derecho u obligación, ni convertirse, por tanto, en firme.
(…)
La anterior afirmación, encuentra sustancia en el presente caso, por cuanto el acto impugnado sobre el cual se pronunció la sentencia en referencia, ciertamente motivó bien las razones que tuvo la administración para sancionar con destitución a la accionante del cargo que ejercía, pero como quiera que los principios constitucionales en referencia declaran la imposibilidad de imponer penas perpetuas, quien disiente considera que aun cuando el juez contencioso administrativo, en virtud de las reglas previstas en el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, puede fijar los efectos de su decisión en el tiempo, no obstante quien disiente considera que el fallo aludido debió anular el acto por vicio de inconstitucionalidad en su parte dispositiva, pero como quiera que era procedente la sanción de destitución, la sentencia debió ordenarle a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, que emitiera un nuevo acto administrativo, que se adaptare a la conclusión en cuestión, en el entendido de imponérsele la sanción a la recurrente, con exclusión de cualquier mención que pudiera connotar posibilidad alguna de retiro perpetuo del Poder Judicial con la negación de un eventual ingreso.
De esta manera, con pleno y absoluto respeto a la decisión de la cual disiento, dejo expuesto los alegatos por los cuales difiero de la mayoría sentenciadora.

     Por otra parte debemos señalar el análisis que ha hecho la Sala Político Administrativa sobre la fijación de los efectos en el tiempo de las sentencias, así la Sala ha hecho la siguiente apreciación a la hora de adaptar su aplicación en otros casos, así en sentencia de fecha 2 de mayo de 2000, caso: Construcciones ARX, C.A, -que aun cuando se analizó un acto del Poder Público con rango de ley, su aplicación debería ser similar para el caso de actos administrativos generales de efectos normativos o no- esta sentencia señaló lo siguiente:
si bien es cierto que en fecha 11 de noviembre de 1.999 (Caso: Policarpo Rodríguez), se dictó una decisión de la Sala Político Administrativa, mediante la cual se estableció que cuando una sentencia no fijare los efectos de las misma en el tiempo, debía entenderse que producía sus efectos ex tunc, es decir, hacia el pasado, pero es igualmente cierto, que al aludido fallo le faltó señalar, que tal aplicación hacia el pasado debe depender de la ponderación que se haga de los intereses sobre los cuales repercuta dicha decisión.
(…)
Además de no establecer el dispositivo de la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo, y menos aun, al no establecer efectos ex tunc, mal podría darse este por sobreentendido, ya que el Poder del Juez debe ejercerse en los límites que ley le haya facultado (art. 119 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), y de no hacerlo debe entenderse que la nulidad tan sólo produce efectos hacia el futuro y así se declara.
(…)
En atención a las disquisiciones anteriormente expuestas, resulta claro para esta Sala, que darle efectos ex tunc al mencionado fallo que declaró la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, produciría en la práctica y en términos reales, un grave desequilibrio en la Administración Tributaria que, inminentemente, traería como consecuencia una crisis del sistema financiero nacional y, posiblemente, incidiría en forma inmediata sobre la prestación de los servicios públicos primordiales, prestación esta que, como ya se dijo, justifican la existencia del Estado. Por tales motivos, esta Sala, actuando como garante de la legalidad de la actuación administrativa y como balanza entre esa actuación y la paz y orden de la ciudadanía, en su labor de administrador de justicia, considera vital, a los fines de evitar daños prácticos irreparables, darle efectos exclusivamente ex nunc (hacia el futuro) al mencionado fallo publicado el 14 de diciembre de 1.999, es decir, producirá sus efectos respecto de la actividad de la Administración Tributaria desarrollada con posterioridad a tal fecha, únicamente. Así se declara.[22]

     Al hablar de efectos de la sentencia, no debemos limitarnos solamente a la fijación de estos efectos en el tiempo, sino también de otros efectos que puede proporcionarle el juez a la misma, en este sentido debemos citar una sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00886 de 25 de junio de 2002, caso: MECAVENCA, en la cual el juez no sólo se limitó a declarar con lugar la apelación y anular los actos impugnados, sino que además se sustituyó en la Administración fijando y graduando los montos de las multas, a saber:
considera esta Sala, haciendo uso de su facultad discrecional para la graduación de la pena, de conformidad con la norma prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, la procedencia de las circunstancias atenuantes alegadas a favor de la contribuyente referentes a no haber tenido la intención de causar el hecho imputado y a la ausencia de comisión de violación de normas tributarias durante los tres años anteriores aquél en que se cometió la infracción y, en consecuencia, fija la multa impuesta por disminución ilegítima de ingresos tributarios en un sesenta por ciento del tributo omitido. Así se declara.

     Otro de los poderes del juez, en cuanto a los efectos de la sentencia es la posibilidad de condenar a la Administración al pago de sumas de dinero como indemnización por los daños ocasionados en la responsabilidad administrativa. En este sentido, la jurisprudencia ha sido muy fructífera siendo condenada la Administración a prestar una indemnización por los daños ocasionados, entre las sentencias mas resaltantes podemos señalar: N° 02130 de 9 de octubre de 2001, caso: Hugo Betancourt; N° 01386 de 15 de junio de 2000, caso: ELEORIENTE; N° 15439 de 2 de mayo de 2000, caso: ELECENTRO; entre otras.


     En cuanto a la figura del avocamiento la Sala Político Administrativa mediante decisión de fecha 20 de febrero de 2001, caso: Fondo de Inversiones de Venezuela había establecido las nuevas pautas para regir esta especial figura. En dicha sentencia la Sala precisó que su facultad para avocarse al conocimiento de aquellas causas cuya competencia le corresponde a otro órgano jurisdiccional está fundamentada en razones de orden público e interés general que ameritan que el caso de que se trate sea conocido por ésta.



     Asimismo, señaló que además del interés colectivo, el avocamiento es procedente en aquellos los casos en los que la inhabitual situación procesal haga necesaria la intervención de la Sala a fin de garantizar a las partes el debido equilibrio de sus pretensiones. Siguiendo lo anterior la Sala estableció las pautas que hacen procedente la solicitud de avocamiento como sigue:

-         Que el Tribunal que esté conociendo del asunto objeto de la solicitud de avocamiento sea el competente para ello.

-         Que el Tribunal que esté conociendo del asunto objeto de la solicitud de avocamiento no haya perdido su jurisdicción para seguir conociendo de la causa.

-         Que el asunto tratado se encuentre dentro del orden natural de la competencia atribuida por el legislador a los Tribunales Contenciosos Administrativos aunque no se trate de materia contencioso administrativa en sentido estricto.

-         Que el avocamiento sea necesario por la presencia de elementos que afecten directamente el interés público.

-         Que el juicio cuyo avocamiento sea solicitado rebase el interés directo de las partes que dependen del resultado del juicio.


     Sin embargo, esta situación ha sido modificada posteriormente debido a que la Sala Constitucional en sentencia de 24 de abril de 2002 (caso SINTRACEMENTO) declaró nula con efectos generales y pro futuro la norma contenida en el artículo 43 de la LOCSJ, en lo que respecta a que la competencia para el avocamiento reposa exclusivamente en la Sala Político Administrativa de conformidad con el ordinal 29 del artículo 42 de esa misma ley, por ende esta competencia ya no es exclusiva de dicha Sala sino que es de todas las salas según la conexión con la materia que se esté discutiendo. Esta facultad de avocamiento respecto a jueces de instancia en materia contenciosa administrativa –pero no exclusiva en esta área del derecho- en   ciertos casos se constituía como una herramienta válida de control de criterios y de aplicación uniforme del derecho administrativo.
     Esta potestad pareciera que nuestra jurisprudencia no la ha limitado a la sede contenciosa administrativa sino también ha sido usada por la jurisdicción constitucional, pensamos que haciendo uso de de la remisión contenida en el artículo 48 de la LOASGC. El caso especifico esta contenido en el fallo de fecha 19 de mayo de 2003 en el que se conoció de un amparo constitucional  contra la disposición contenida en el artículo 63 numeral 5 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado que establece el cobro del 8% por concepto de IVA a los servicios médicos privados. En dicho fallo la Sala ordena inaplicar la mencionada disposición y la sala en la última línea de la sentencia señala que se fijan los efectos de la decisión pro futuro.

     Los avances en esta potestad que ahora no es privativa de la Sala Política Administrativa son recogidos en el proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; proyecto que por cierto mantiene vigente hasta tanto se dicten las Leyes de las Jurisdicciones Constitucional, Contencioso Administrativa y Contencioso Electoral, la tramitación de los recursos y solicitudes que se intenten ante las Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, en conformidad con los procedimientos previstos en el Título V, Capítulos I y II, Secciones Primera a Quinta, y Capítulo III, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y demás normativa especial, en cuanto sea aplicable, así como por las interpretaciones vinculantes que a tal efecto dicte la Sala Constitucional, en ejercicio de la atribución que le confiere la Constitución de la República , y mas aun le da competencias a la Sala Plena para dictar  normas de procedimiento, en coherencia con las vigentes y aplicables, siempre y cuando proceda a publicarlas en la Gaceta correspondiente, lo cual pareciera estar reñido con el principio de reserva legal en  materia de proceso.
     Esta figura del avocamiento en definitiva es regulada de la siguiente manera:
Artículo 101. Avocamiento. El avocamiento es una institución mediante la cual las Salas del Tribunal Supremo de Justicia asumen el conocimiento de juicios que se vienen tramitando en órganos judiciales de inferior jerarquía. Es de naturaleza discrecional y procede, de oficio o a instancia de parte, en aquellos casos en que en el curso de un proceso judicial se han violado derechos fundamentales o se ha subvertido flagrantemente el orden procesal, y las garantías o medios existentes judiciales resulten inoperantes para una adecuada protección de los derechos e intereses de los afectados.

Artículo 102. Solicitud. Cuando se pretenda que una de las Salas reciba y tramite el avocamiento, el interesado presentará una solicitud al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala afín con la naturaleza del juicio que motiva la solicitud, en la que debe expresar en manera clara y concisa los hechos que justifican el avocamiento. Junto con la solicitud debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de haberse infringido el orden jurídico.

Artículo 103. Condiciones de Procedencia. La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad; que la materia ventilada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre ; así como que las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios.
Artículo 104. Solicitud del Expediente. La Sala requerida, al admitir la solicitud de avocamiento, oficiará al Tribunal o Tribunales exigiendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los autos y las diligencias que se dicten en desacuerdo con el mandamiento de prohibición.

Artículo 105. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, a solicitud de la Sala que haya iniciado el trámite correspondiente. En ella, podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que estime pertinente, o decretar la nulidad de alguno o algunos actos del proceso; u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso en otro Tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que considere idónea para restablecer el orden jurídico infringido.

F.      Ejecución de la Sentencia.


     La ejecución de la sentencia en el contencioso administrativo ha representado un tema complejo y acucioso, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, pero en todo caso su dificultad va a depender del tipo de sentencia de que se trate, sea declarativa, constitutiva o de condena, dentro de estas últimas encontramos que el juez puede condenar a la Administración a dar, a entregar a hacer o deshacer o por el contrario abstenerse de hacer algo.



     En esta fase del proceso es donde el particular evidencia con más fuerza una contención donde existe una gran desigualdad de su persona con respecto a su contrincante,33 ya que en este punto nos encontramos con la barrera de dos principios que protegen a la Administración y en los cuáles a menudo se escuda para desentenderse de las condenas que le son impuestas por los jueces. Tales principios son el de Legalidad Presupuestaria, establecido en el artículo 314 constitucional y el de Inembargabilidad de los bienes públicos, previsto en el artículo 16 de la Ley de Hacienda Pública y también en el artículo 73 del decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


     Debe entenderse que la ejecución de las sentencias forma parte del debido proceso al que todo ciudadano tiene derecho a obtener de parte de los organismos judiciales, siendo además la ejecución de la sentencia elemento fundamental de la función jurisdiccional, función ésta que no puede entenderse como limitada a conocer de  determinada acción propuesta y decidirla conforme a derecho; sino que la misma se hace extensiva hasta la consecución material del derecho declarado, es decir, abarca necesariamente la  ejecución de la sentencia.  En efecto, para que la función ejercida por los operarios de justicia  cumpla en realidad con su finalidad, vale decir, para que pueda considerarse como una verdadera función, debe  materializar lo dispuesto por el ejercicio de la facultad decisoria de la que los  jueces han sido investidos por la República; lo contrario sería concebir a la función jurisdiccional como un ejercicio vacío, abstracto y carente de sentido alguno. Por demás la inejecución de la sentencia implicaría una violación al derecho constitucional al debido proceso, a la luz de los avances jurisprudenciales comentados.[23]  


     Además,  el deber  aquí comentado para los jueces,  se encuentra de igual manera reflejado en  textos legales como lo es el caso de  los artículos 21 del Código de Procedimiento Civil y el artículo  2 de la Ley  Orgánica del Poder Judicial, los  cuáles establecen:

“Artículo 21: Los Jueces  cumplirán y harán cumplir las sentencias, autos y decretos dictados en el ejercicio  de sus atribuciones legales, haciendo uso de la fuerza pública, si fuere necesario…”

“ Artículo 2:  La jurisdicción es inviolable. El ejercicio de la potestad  jurisdiccional de juzgar y hacer  ejecutar  lo juzgado, corresponde exclusivamente a los tribunales  y comprende a todas las  personas y materias en el ámbito  del territorio nacional, en la forma dispuesta en la Constitución y las leyes. Las decisiones judiciales serán respetadas y cumplidas en los términos que ellas expresen.” (negritas nuestras)


     Haremos especial referencia a las sentencias condenatorias que disponen una obligación de dar una suma de dinero, es decir que constituyen una erogación pecuniaria para la Administración Pública se presentan como de difícil ejecución, en virtud de los privilegios y prerrogativas que la ley le reconoce a ésta, dentro de los que se encuentra la inembargabilidad de los bienes de la República, los estados y los municipios.



     Asimismo, se plantea la dificultad en la ejecución de las sentencias que constituyen una obligación de hacer por parte de la Administración, o la de abstención de continuar en la ejecución de la acción dañosa.



     En todo caso hemos observado que la tendencia de la legislación, contraviniendo lamentablemente el principio constitucional de la tutela judicial efectiva (que incluye la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado, artículo 253 constitucional), es la de mantener los privilegios anteriormente señalados (vid. Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República 2001).



     Sin embargo, la extinta Corte Suprema de Justicia ha atenuado estas tendencias legales, específicamente en el ámbito señalado, esto es, la ejecución de las sentencias condenatorias dictadas contra la República y otros entes públicos territoriales o no, adaptando por vía de la analogía la aplicación del procedimiento especial de ejecución de sentencias condenatorias dictadas contra el municipio previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal- en adelante LORM.



     En este sentido, debemos señalar una decisión de la Sala Político Administrativa de dicha Corte de fecha 4 de marzo de 1999, caso: J.D. Colmenares, la cual ha señalado que frente a las prerrogativas de ciertos entes estatales "no puede dejar de ejercer su plena potestad jurisdiccional, garantizando la ejecución de sus fallos"; como mecanismo integrante de la tutela judicial efectiva[24].



     En el mismo fallo señalado, la extinta Corte Suprema de Justicia ha redefinido el procedimiento adaptado del ámbito municipal (LORM) a la ejecución de las sentencias condenatorias que hayan sido dictadas en contra de la República, en razón del vacío existente en la legislación y con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. A grandes rasgos el procedimiento establecido es el siguiente:

-       Se otorga un plazo, por lo general de 10 días hábiles, para que la Administración cumpla voluntariamente.

-       En caso de incumplimiento se ordena la ejecución forzosa, permitiéndose aún a la Administración indicar la forma en que cumplirá el fallo.

-       Se le concede una oportunidad a la parte actora para oponerse o aceptar la propuesta de cumplimiento formulada.

-       En caso de ser rechazada se concederá nuevo plazo para modificar la propuesta original.

-       Si la propuesta no es presentada dentro del lapso o si es rechaza por la actora otra vez, la Administración deberá incluir en la Ley de Presupuesto del ejercicio fiscal siguiente el monto respectivo para el pago de la cantidad a la que ha sido condenada.

-       De no cumplir con tal orden se procederá a ejecutar el fallo forzosamente, aun en contra de los bienes del ente público.

-       Si la orden de ejecución no fuere cumplida por la Administración o la partida de presupuesto correspondiente no fuere ejecutada, el Tribunal a instancia de parte ejecutará la sentencia con base al procedimiento ordinario previsto en el CPC, esto es, el embargo y posterior remate de los bienes de la Administración salvo que se trate de bienes del dominio público.



     Ahora bien, las tendencias de nuestro máximo tribunal ha sido la de ir promoviendo la constitucionalización de la ejecución de las sentencias, vista como un mecanismo para garantizar la ejecución de las decisiones judiciales y como parte integradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

     En este mismo orden de ideas, distinguiendo a la ejecución de las sentencias como un poder-deber de la jurisdicción, la jurisprudencia de nuestro mas alto tribunal, siguiendo el criterio de la doctrina española ha planteado una serie de principios que deben informar el sistema de la ejecución de sentencias, los cuales de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa N° 01671 de fecha 18 de julio 2000 con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé, caso: Felix Enrique Páez vs. CANTV, son los siguientes:

-       Principio de inmodificabilidad de la sentencia: según este principio la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por una sentencia firme, salvo aquéllos casos, en que, por razones justificadas, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación, siempre que tal sustitución se realice por los cauces legalmente establecidos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica.

-       Principio de interpretación finalista del fallo: se encuentra referido a la necesidad de que el juez de la ejecución apure la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas las consecuencias naturales en relación con la causa petendi, sin atenerse a la literalidad estricta de aquél.

-       Principio de prohibición de ejecuciones fraudulentas o simuladas: consiste en evitar el cumplimiento aparente o indirecto de las sentencias, para garantizar la efectividad de la tutela judicial y desechar con ello, la necesidad del afectado de tener que promover nuevas acciones o recursos para obtener la satisfacción completa de sus derechos o intereses reconocidos por sentencia firme.

-       Principio de la diligencia debida: conforme a este principio la administración está obligada (en los juicios en que la misma sea parte) a no posponer la ejecución de las sentencias más allá del tiempo necesario y a los jueces y Tribunales a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la ejecución.

-       Principio de ampliación de la legitimación: está referido a la posibilidad que tienen todos los titulares de derechos e intereses legítimos afectados por una sentencia, de pedir la ejecución de la misma aún en el caso de que no hubieran podido ser partes en el proceso que la produjo.



     Para la Sala, el derecho a la ejecución de las sentencias deviene fundamentalmente de la consagración en el artículo 2 constitucional del Estado Venezolano como un Estado de Derecho y de Justicia, así como del artículo 26 el cual consagra el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, “…en la cual se halla implícita la obligación de los jueces de ejecutar las sentencias, como consecuencia directa del derecho que tienen los ciudadanos de acceder a la justicia y poner en movimiento el aparato judicial del Estado, en cualquier tipo de proceso.”



     Asimismo, el derecho a la ejecución de las sentencias encuentra su asidero constitucional en los principios de independencia y autonomía judicial, en el derecho a la tutela judicial efectiva, en la obligación de los órganos del Poder Judicial de conocer las causas de su competencia y hacer ejecutar lo juzgado, en la consagración del proceso como un instrumento para la realización de la justicia, principios estos consagrados en los artículos 26, 253, 254 y 257 de la carta magna.



     Ha reiterado la Sala que la potestad tanto de juzgar como de ejecutar las decisiones corresponde exclusivamente al Poder Judicial, lo cual también tiene justificación de rango legal; así la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 2 establece que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los tribunales…” pudiendo hacer uso de cualquier medio legal coercitivo, incluso hacer uso de la fuerza pública para cumplir este cometido.



     Así concluye la sentencia citada expresando que el Estado incurre en responsabilidad por la deficiencia en la Administración de Justicia, porque como señala, la denegación de justicia consiste no sólo en la abstención por parte del juez en emitir un pronunciamiento, sino “…también en el incumplimiento de ejecutar la decisión judicial que acordó un derecho a la parte en el juicio a que diera lugar.”



     En este sentido se puede exigir la responsabilidad del Estado, en su manifestación de poder judicial, “…partiendo de la noción de que la justicia es por demás un servicio público cuya prestación está garantizada plenamente en la Constitución de la República, y como tal, debe cumplir con las características inherentes a su funcionalidad, so pena de incurrir en falta grave por la anormalidad en su funcionamiento.”



     Es por todo lo anterior que no nos queda más que concluir  y asegurar que  la ejecución de la sentencias constituye un derecho fundamental de todo ciudadano que accede a los órganos de la administración de justicia en búsqueda de ésta, formando de igual manera, una de las manifestaciones del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva; consolidándose así, la verdadera finalidad última del proceso; la justicia material; ya que “Un sistema de tutela judicial efectiva no es sólo un sistema que permita abrir los procesos  y en cuyo seno se  produzcan  sentencias ponderadas y sabias. Estas  sentencias tienen también que ser efectivas ellas mismas y, por tanto deben necesariamente poder ejecutarse. El derecho a la tutela  judicial efectiva incluye necesariamente el derecho a la ejecución de las sentencias contra la Administración.”[25]

     Una vez que han quedado brevemente aclaradas las bases que tiene el derecho a la ejecución de las decisiones judiciales en el ordenamiento jurídico venezolano, se hace necesario hacer un recorrido por las tendencias que ha tenido nuestro máximo tribunal en relación a la ejecución de las sentencias condenatorias que sean dictadas en contra de la República. A este respecto observamos que ha sido reiterada la utilización, en cuanto sea aplicable, del procedimiento de ejecución de sentencias establecido en la LORM, siguiendo los lineamientos de la extinta Corte Suprema de Justicia. Sólo a manera de ejemplo podemos señalar dos sentencias de la Sala Político Administrativa de fecha 15 de junio de 2000 ambas con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé N°s 01384 y 01389, en las cuales se decretó la ejecución de la sentencia de la siguiente manera: -Se ordenó notificar al Procurador General de la República para dar cumplimiento voluntario a la sentencia en un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación, a los fines de que el Ejecutivo Nacional determine los términos en que haya de cumplirse lo sentenciado. –En caso de no cumplirse voluntariamente la sentencia, se procederá a la ejecución de la misma aplicando por analogía lo dispuesto en el artículo 104 de la LORM, “…respetando los principios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los privilegios del Fisco.”



     La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo también ha analizado y propuesto algunas soluciones respecto al problema de la ejecución de las sentencias en contra de la Administración Pública, especialmente cuando se trata de condenas de dar o de hacer, en este sentido en el caso Ornelio Ruz vs. Universidad Nacional Experimental “Rafael María Baralt”, expediente N° 97-19052 con ponencia del autor, hizo las siguientes consideraciones:

dada la carencia de una formula de ejecución propia en lo Contencioso Administrativo, los tribunales de esta especial sede han recurrido sistemáticamente a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y al artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal para lograr ejecutar lo fallado, ello en virtud de la aplicación supletoria que ordena el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Empero esta Corte evidencia que ninguna de las formula previstas en los artículos 528 al 531 del Código de Procedimiento Civil, recoge una formula directamente aplicable para el caso en cuestión, por cuanto la que está prevista para las obligaciones de hacer en el área civil -artículo 529-, prevé la ejecución por sustitución, a costa del deudor y en caso de su imposibilidad prevé el pago por equivalente, con lo cual no se cumpliría el mandato de "que se realice la reincorporación del accionante a su condición de Profesor Ordinario de esa Casa de Estudios".

A la misma conclusión hay que llegar con disposición del artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal por cuanto no resuelve plenamente el problema. (…)

Por ello estima esta Corte que no existe formula de ejecución prevista legalmente que canalice casos como el presente, existiendo solamente el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial



     Debido a las anteriores consideraciones la Corte estimó oportuno la aplicación “analógica-instrumental” del encabezado del artículo 104 de la LORM, “para la primera etapa de la ejecución forzosa”, y aplicó para la segunda etapa de ejecución la previsión en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como las medidas complementarias establecidas en el artículo 588 del CPC. El procedimiento planteado quedó de la siguiente manera:

-         En primer lugar se requerirá una proposición de ejecución por parte del ente administrativo.

-         El administrado aprobará o rechazará la proposición realizada

-         Si la proposición es rechazada el tribunal fijará otro plazo para que el ente administrativo presente una  nueva proposición.

-         Si ésta última es rechazada o no se presentare ninguna nueva propuesta el tribunal determinará la forma y oportunidad de dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia.

-         Para ello podrá hacer uso de la fuerza pública si fuere necesaria, tal y como lo pauta el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



     Sostuvo la Corte en este caso que cuando conjuntamente a la obligación de hacer se haya condenado a una obligación de dar, la vía idónea para la ejecución del fallo “…estaría representado por la ejecución contra la partida a la que se refiere artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario…” [hoy Ley Orgánica de Administración Financiera para el del Sector Público][26]



     La aplicación “analógica-instrumental” referida por la Corte tiene su sustento en las previsiones constitucionales contenida en los artículos 2 el cual que prevé el modelo de estado de derecho y de justicia que rige el actuar de todo órgano del poder público e inclusive de los particulares, 26 que recoge entre otros el derecho al acceso a los órganos de justicia y a la tutela efectiva de los derechos que se reclaman,  253 el cual recoge  el deber que tiene todo juez de ejecutar lo fallado, lo cual constituye un gran avance respecto al modelo pre-constitucional de ejecución retenida por parte de la administración a una ejecución delegada en cabeza del poder judicial y 257 que recoge el principio de instrumentalidad del proceso para el logro de la justicia, sin formalismos inútiles.[27]



     Así bien, concluye la sentencia citada, en cuanto a la forma para la ejecución de la sentencia, de la siguiente forma:

Así pues se considera que la vía instrumentalmente idónea para el caso sub-iudice es la expuesta anteriormente referente a la obligación de hacer, pero conminando al Consejo de Dirección de la Universidad Nacional Experimental "Rafael María Baralt" para que ejecute voluntariamente lo fallado por esta Corte tal y como lo dispone el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto esa oportunidad no se ha fijado, y así se declara.

Para ello, y visto que formalmente -como se dijo- no se ha dado la oportunidad para que dicha universidad cumpla voluntariamente lo fallado -pese a que consta que le fue requerida información respecto a la ejecución-, con base en el artículo 524 y 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordena comisionar al Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Occidental para que aperciba del cumplimiento de lo sentenciado por esta Corte a la mencionada universidad; en función de ello deberá el comisionado notificar al Consejo de Dirección de la Universidad Nacional Experimental "Rafael María Baralt" para que cumpla voluntariamente lo ordenado por esta Corte en un lapso de tres (3) días hábiles siguientes a su notificación.

Ese Consejo deberá cumplir lo fallado por esta Corte en sentencia de fecha 26 de mayo de 1999; de haberlo hecho informará la forma como lo cumplió; si manifestare la forma de cumplimiento, el comisionado remitirá las resultas de su gestión a esta Corte; en caso contrario, procederá ese mismo tribunal a hacer cumplir lo fallado, tal y como se señaló ut-supra; verificando a todo evento la incorporación en nomina del ciudadano Onelio Ruz Arrieta, así como su inclusión dentro de la plantilla de  profesor ordinario de la Universidad Nacional Experimental "Rafael María Baralt, ante esa misma autoridad o ante la autoridad competente dentro de esa universidad. Para cumplir con lo anterior podrá hacer uso de la fuerza pública, si fuere necesario.



     En este mismo orden de ideas la misma Corte, pero esta vez en sentencia de la magistrada Luisa Morales Lamuño, en el caso William Fernando Uribe Regalado vs. UCV, expediente N° 00-23579 señaló lo siguiente:

En consideración de lo anterior, esta Corte constatando que no se ha dado cumplimiento voluntario a la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2001, decreta la ejecución forzosa del fallo y pasa a determinar la forma como se daría el cumplimiento a lo ordenado en la mencionada sentencia, para lo cual observa:
La orden contenida en el dispositivo de la mencionada sentencia constituye lo que se denomina en la teoría general de las obligaciones como obligaciones de hacer, por lo que para darle cumplimiento a las mismas, debe realizarse o ejecutarse la actividad o conducta de que se trate.
Este tipo de obligaciones tiene una fórmula propia de ejecución contemplada en los artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil, ahora bien, dada la particular naturaleza de la obligación a cumplirse en el caso de autos, ésta no puede materializarse tal como lo prevé al artículo 529 antes mencionado, es decir, por pago equivalente o ejecución por sustitución, por no tratarse de acreencias.
De manera que, no encontrándose en las normas antes mencionadas una forma de ejecución forzosa a tal tipo de obligaciones, esta Corte se remite a lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece:
“Los tribunales para la ejecución de sus sentencias y todos los actos que decreten o acuerden, pueden requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ella dependa, y, en general valerse de todos los medios legales coercitivos de que dispongan.
Dicha remisión encuentra su asidero en la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece en su exposición de motivos que con el propósito de velar por la garantía procesal efectiva de los derechos humanos y libertades públicas, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos, se requiere de órganos que tengan la potestad constitucional de ejecutar y aplicar imparcialmente las normas.
En este sentido, en lo concerniente al caso de marras, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a los Órganos del Poder Judicial la potestad de ejecutar sus sentencias mediante los procedimientos que determinen las leyes, promoviendo de esa manera la efectiva prestación de justicia y en definitiva la tutela judicial efectiva a la que alude el artículo 26 eiusdem.
Así pues, a los fines de ejecutar forzosamente el mandamiento de amparo dictado en el presente caso, esta Corte ordena comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas que corresponda de acuerdo al sistema de distribución (Distribuidor), para que, contando con la presencia del Ministerio Público se constituya en la sede de la Universidad Central de Venezuela, específicamente en la Dirección de la Escuela de Medicina Luis Razetti, a los fines de que realice el levantamiento de un Acta donde se haga constar la publicación de la nota final del accionante en la materia de Fisiopatología, a los efectos de que ejerza de considerarlo procedente su derecho a la defensa.


     Ahora bien, dada las normas del Código Procedimiento Civil-en adelante CPC son aplicables de forma supletoria a los recursos contencioso administrativos de conformidad con el artículo 88 de la ley que rige la materia, ha sido práctica tanto del Tribunal Supremo como de los tribunales de instancia, aplicar las normas relativas a la ejecución de la sentencia prevista en dicho código. En este sentido tenemos que la Sala en sentencia N° 01804 de fecha 03 de agosto de 2000 con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Galco, C.A. vs. Diques y Astilleros Nacionales C.A, (Dianca) señaló: (ver también sentencia N° 01404 de fecha 15 de junio de 2000, caso: Constructora Odra, C.A. vs. Hidroccidental)

1.- En primer lugar debe la Sala determinar si la sociedad mercantil demandada, DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES COMPAÑÍA ANÓNIMA (DIANCA), dada su condición de empresa del Estado goza de las prerrogativas y privilegios que para el Fisco Nacional otorga la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y al efecto, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente no se encontró elemento alguno que sirviera de convicción a la Sala sobre la existencia de tales privilegios. Así se declara.
2.- De conformidad con lo expuesto y visto que ha transcurrido íntegramente el plazo otorgado para el cumplimiento voluntario del fallo, pasa la Sala a decretar la ejecución forzosa de la sentencia dictada en fecha 02 de diciembre de 1999, de conformidad con lo establecido en los artículos 526 y 527 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:
  Artículo 526: Transcurrido el lapso establecido en el Artículo 524, sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia, se procederá a la ejecución forzada.
  Artículo 527: Si la condena hubiere recaído sobre cantidad líquida de dinero, el Juez mandará embargar bienes propiedad del deudor que no excedan del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga ejecución. No estando líquida la deuda, el Juez dispondrá lo conveniente para que se practique la liquidación con arreglo a lo establecido en el Artículo 249. Verificada la liquidación, se procederá al embargo de que se trata en este artículo.
El Tribunal podrá comisionar para los actos de ejecución, librando al efecto un mandamiento de ejecución en términos generales a cualquier Juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes del deudor.
El mandamiento de ejecución ordenará:
1º) Que se embarguen bienes pertenecientes al deudor en cantidad que no exceda del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga la ejecución.
 2º) Que se depositen los bienes embargados siguiendo lo dispuesto en los artículos 539 y siguientes de este Código.
3º) Que a falta de otros bienes del deudor, se embargue cualquier   sueldo, salario o remuneración de que disfrute, siguiendo la escala indicada en el Artículo 598.
En consecuencia, se decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de la demandada que no excedan del doble de la cantidad por la cual se sigue la presente ejecución, fijada por la sentencia de fecha 02 de diciembre de 1999 en la cantidad de nueve millones quinientos cuarenta y tres mil treinta y cinco bolívares con tres céntimos (Bs. 9.543.035,03); la cual como resultado de la corrección monetaria practicada de conformidad con lo ordenado en el referido fallo, se estimó finalmente en la cantidad de SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 78.617.451,89). Así se declara.


     Por otra parte, cuando la sentencia contiene obligaciones de entregar algo por parte de la Administración, también el Tribunal Supremo de Justicia, ha buscado ofrecer una solución al momento de ejecutar su sentencia, así en sentencia de fecha 30 de marzo de 2000 con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Jesús Sabino señaló:

Ahora bien, visto que a pesar de la orden impartida en la sentencia del 15 de julio de 1999, no se verificaron resultados satisfactorios para el interesado, estima la Sala conveniente fijar de acuerdo a la norma antes señalada, así como a reiterado criterio en la materia (véase, entre otras, sentencia del 9 de mayo de 1991) , un nuevo lapso de 10 días de despacho, contados a partir de que conste en autos la notificación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, a fin de que la autoridad municipal competente proceda a dar cabal cumplimiento a lo pautado en la sentencia cuya ejecución se solicita. De lo contrario, será este Alto Tribunal quien disponga la forma y oportunidad de llevar a cabo el mandamiento contenido en dicho fallo.
Así lo declara esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.


     Para concluir no podemos dejar de hacer una breve reseña respecto al procedimiento para la ejecución de las sentencias previsto en el Derecho con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2001. En primer lugar se debe señalar que cuando la República es condenada deberá ser notificado el Procurador General de la República el cual contará con un lapso de 60 días para informarle al juez encargado de la ejecución, la forma y la oportunidad para su ejecución. Luego de la notificación el procedimiento, en resumen, será el siguiente:

-       La Procuraduría le participará al órgano respectivo lo ordenado en la sentencia, dentro de los 10 días siguientes.
-       Posteriormente el órgano condenado deberá informar a la Procuraduría sobre la forma y oportunidad de ejecución de la decisión, dentro de los 30 días siguientes de recibido el oficio de la Procuraduría.
-       Deberá notificarse a la parte interesada quien podrá aprobar o rechazar la proposición del organismo público.
-       En caso de ser rechazada la propuesta, el Tribunal debe fijar otro plazo para presentar una nueva propuesta.
-       En caso de que la segunda propuesta tampoco sea aprobada por la parte interesada, o si por el contrario el organismo respectivo no presentare propuesta alguna, el Tribunal debe determinar la forma y oportunidad de dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia, según los procedimientos siguientes:
1.      Si se trata de cantidades de dinero, el Tribunal, a petición de la parte interesada, debe ordenar que se incluya el monto a pagar en la partida respectiva de los próximos dos ejercicios presupuestarios. En este caso deberá enviar al Procurador copia certificada de la decisión, la cual debe ser remitida al organismo correspondiente. El monto que se ordene pagar debe ser cargado a una partida presupuestaria no imputable a programas.
2.      Si se trata de entrega de bienes, el Tribunal debe poner en posesión de los mismos a quien corresponda. Si tales bienes estuvieren afectados al uso público, a actividades de utilidad pública o a un servicio público prestado en forma directa por la República, el Tribunal debe acordar la fijación del precio mediante avalúo realizado por peritos.

G.     Admisión del Recurso y Continuación oficiosa de la causa


     Otro de los poderes especiales que posee el juez contencioso administrativo, que lo separa tajantemente del juez civil, el cual es la posibilidad de analizar los requisitos de admisibilidad del recurso o acción en cualquier estado y grado de la causa.

   

Al respecto la Sala Político Administrativa en sentencia N° 02134 de fecha 09 de octubre de 2001 con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Estación de Servicio La Güiria y otra, ha ratificando la jurisprudencia que de forma reiterada ha sostenido el Tribunal Supremo que “…la revisión de las causales de admisibilidad, (…), procede en cualquier estado y grado de la causa por ser dichas causales de orden público. A tal efecto, puede el Juez revisar si una acción es admisible en cualquier momento, aun culminada la sustanciación de la causa en el momento de dictar sentencia definitiva.” Apunta la aludida sentencia que las causales de admisibilidad del recurso de nulidad pueden ser consideradas en cualquier estado y grado del proceso, en el caso de marras, incluso en la segunda instancia, “…razón por la cual dicha revisión no precluye en ningún momento”. En el caso en cuestión, concluyó la Sala que:

Con base en lo antes señalado y en vista de que no consta en autos, que la representación que se atribuye el apoderado actor, haya sido otorgada en el primero de los casos por la empresa Estación de Servicio La Guiria, C.A. y debido a que el poder conferido por la sociedad mercantil Lubricantes Guiria, S.R.L. fue presentado en copia simple, esta Sala estima necesario reponer la causa al estado de que el a quo admita nuevamente la acción, revisando las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las cuales como se señaló supra, resultan revisables en cualquier estado y grado del proceso por ser las mismas de orden público. Así se decide.


     Siguiendo las mismas consideraciones anteriores, respecto a la revisión de los requisitos de admisibilidad de la acción en cualquier momento, específicamente en cuanto al agotamiento previo de la vía administrativa, encontramos sentencia N° 861 de fecha 13 de abril de 2000, caso: FENSIPUIEV donde la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló siguiente:

1.-  Del análisis efectuado a los escritos presentados por las partes, debe esta Sala pronunciarse de forma preliminar sobre los  puntos controvertidos referentes al agotamiento o no de la vía administrativa y de la inepta acumulación, aspectos éstos denunciados por los apoderados de la empresa CADAFE, a cuyo efecto, niegan la verificación del silencio administrativo advertido por los recurrentes para el caso de marras; revisión ésta susceptible de efectuarse en cualquier estado de la causa, no sólo por la aludida denuncia formulada, sino también, por el imperativo que impone el que los requisitos de admisibilidad de los recursos sean de orden público.

     En este mismo sentido, en cuanto al agotamiento previo de la vía administrativa a través del antejuicio administrativo, ha realizado la Sala similares consideraciones respecto al análisis de dicho requisito en cualquier oportunidad, así en sentencia N° 01735 de fecha 27 de julio de 2000 con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé[28], caso: Juan Eduardo Adellán, precisó:
Los ejemplos anteriores exigen al Juez la revisión minuciosa de los documentos sin los cuales la demanda sería inadmisible. Se trata de órdenes cuya inobservancia deben necesariamente acarrear la revocatoria del auto de admisión por parte de la Sala, y la consecuente declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, cuestión que puede efectuarse en cualquier estado y grado del proceso, por cuanto los requisitos de inadmisibilidad son de eminente orden público.
Así, es sencillo concluir que si una demanda es admitida contrariamente a lo dispuesto en expresas normas que exigen el acompañamiento de ciertos instrumentos (como es el caso de la demostración del antejuicio administrativo previo), no queda otra alternativa que la de solicitar la apelación del auto de admisión de la demanda y, por ende, la revocatoria del mismo, en caso de que se verifique la existencia de una causal de inadmisibilidad de la demanda o de la solicitud interpuesta.
En este orden de ideas, la Sala no puede pasar por alto el carácter de orden público de las normas que regulan el procedimiento cuando la República es la parte demandada. Evidentemente el artículo 30 y siguientes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que prevén el antejuicio administrativo previo cuando la República es demandada, así como el ordinal 5° del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que establece el específico requisito de admisibilidad de la demanda, tienen un irrestricto carácter de orden público, como ya resultó señalado anteriormente.
Se concretiza aún más ese carácter, cuando se analiza el contenido del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que expresa: "Los funcionarios judiciales no darán curso a ninguna acción que se intente contra la República, sin que se acredite el cumplimiento de las formalidades del procedimiento previo a que se refieren los artículos anteriores, o el contemplado en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, según el caso."
Como se evidencia de este texto, el órgano jurisdiccional se encuentra procesalmente imposibilitado para dar curso a cualquier demanda que se intente contra la República, sin que el actor o interesado hubiere intentado previamente el antejuicio administrativo previo.
Por tales razones considera esta Sala, y de ahí que se abandone el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, que cuando el Juzgado de Sustanciación de la Sala admite una demanda sin haberse demostrado el cumplimiento del antejuicio administrativo previo, lo procedente no es la oposición de la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta (ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), sino la apelación del auto de admisión dictado por el Juzgado de Sustanciación, a fin de            que la Sala se pronuncie en relación a los requisitos de inadmisibilidad sobre los cuales la parte afectada por el auto de admisión, consideró que no fueron debidamente analizados al momento de producirse la admisión de la demanda o la solicitud.
Si la representación de la República demandada no ejerciere ese derecho de apelar contra el auto de admisión emanado del Juzgado de Sustanciación, la propia Sala quedará autorizada -de oficio- para pronunciarse en relación al auto proferido por dicho Juzgado y, consecuentemente, también quedará autorizada para revocar el referido auto de admisión y declarar inadmisible esa demanda en razón del carácter de orden público del procedimiento administrativo previo que prevé la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, tal y como lo presupone el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Es así que, finalmente, esta Sala considera con base a los razonamientos señalados, que el auto de admisión dictado por el Juzgado de Sustanciación de la Sala en fecha 26 de febrero de 1998  - el cual admitió la demanda interpuesta por el ciudadano JUAN EDUARDO ADELLÁN -, debe ser revocado por este órgano jurisdiccional y, en consecuencia, debe declarar inadmisible la demanda interpuesta contra la REPÚBLICA DE VENEZUELA. Así se decide.

     Consideramos pertinente hacer algunas consideraciones en relación al agotamiento de la vía administrativa (en cualquiera de sus manifestaciones) como requisito de admisibilidad de los recursos contencioso administrativos, porque como es conocido con la entrada en vigencia de la Carta Magna en diciembre de 1999, y la preponderancia que ésta le ha dado a la protección del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 27 y 257) dentro del Estado de Derecho y de Justicia en que se ha constituido Venezuela, la tendencia ha sido hacia su definitiva eliminación. En este sentido la Exposición de Motivos de la Constitución señala que con el objeto de garantizar la efectiva tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, “…la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio.”

     Siguiendo estas consideraciones la nueva Ley Orgánica Administración Pública señala que el agotamiento de la vía administrativa es optativo para el recurrente (artículo 7 ordinal 9), sin embargo deja en suspenso esta normativa hasta tanto se dicte la ley de la Jurisdicción Administrativa (Disposición Transitoria Séptima), estableciendo un plazo de un año para que la Asamblea Nacional dicte dicha normativa, plazo que obviamente se encuentra vencido.

     Asimismo, la jurisprudencia también ha realizado un enorme esfuerzo con la finalidad de eliminar dicho requisito de admisibilidad para promover el libre acceso de la justicia. En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 24 de mayo de 2000 dictada en el caso Raúl Rodríguez Ruíz, expediente N° 99-22392 estableció lo siguiente:
La consecuencia inmediata de las anteriores consideraciones está en la aplicación inmediata y no programática de las disposiciones constitucionales que permiten el libre y universal derecho de accionar como integrante del derecho a una tutela judicial efectiva, sin más limitaciones que las que establezca la propia Constitución, con lo cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en inmediata aplicación de este principio aún para los casos que se encuentren en curso establece que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa, o la reclamación administrativa previa previstas en los artículos 84, ordinal 5° y 124, ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, 15 de la Ley de Carrera Administrativa, y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 32 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, y 36 de la Ley de la Procuraduría General de la República, dejando a salvo las potestades de autotutela administrativa que corresponde a los órganos de la Administración Pública en todos sus niveles, y como una opción por parte de los justiciables y administrados de agotar o no esa fase, sin que en ningún momento pueda ser causal de inadmisibilidad de la acción, demanda o pretensión. Todo esto en preferente aplicación inmediata de los artículos 2 (Preeminencia de derechos fundamentales), 7 (primacía de la Constitución), 19 (obligación de garantizar el goce y ejercicio de los derechos), 26 (derecho de accionar y tutela judicial efectiva), 257 (prevalencia de la justicia sobre las formalidades no esenciales del proceso).
(…)
Esta necesidad de garantizar una “efectiva” y “expedita” justicia es lo que, en definitiva, mueve a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a eliminar el carácter obligacional del agotamiento previo de la vía administrativa y la reclamación previa a las demandas patrimoniales contra el Estado a que aluden las disposiciones legales señaladas ut supra y en su lugar aplicar de manera preferente las normas constitucionales también invocadas, y así se declara.

     A este mismo respecto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 489 de 27 de marzo de 2001 cambió el criterio que de alguna manera había sido sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en cuanto al carácter optativo que debía tener el agotamiento de la vía administrativa como requisito de admisibilidad de los recursos en contra de la Administración, en este sentido concluyó la Sala:
En ese sentido debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron concebidos por el legislador para imponer una carga al administrado, sino más bien, como un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares.
De tal manera que, aun cuando en la práctica el ejercicio obligatorio de tales recursos, se ha considerado como una carga al administrado, debe señalar esta Sala, que tal concepción ha sido constreñida por la conducta irresponsable de funcionarios que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva, imparcial y eficazmente el propósito del recurso, han desvirtuado la verdadera naturaleza del agotamiento de la vía administrativa.
En este orden de ideas, el administrado, al tener acceso a los recursos administrativos, puede resolver la controversia planteada en la misma vía administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estos recursos una pronta conciliación, si ello es posible, entre el afectado por el acto y la administración. En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formalidad, sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone en beneficio del administrado para ventilar la solución del conflicto antes de acudir a la vía jurisdiccional.
(…)
Por todos los razonamientos expuestos, considera esta Sala que el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124 ordinal 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta fundamental. Así se declara.

     De otra parte la Sala  Política Administrativa en fallo de fecha  31 de enero de 2002 acortando de alguna forma el lapso de espera del administrado, y en franca oposición al espíritu de la sentencia supra transcrita,  señaló que los 90 días que tiene el ministro para decidir el Recurso Jerárquico es de 90 días continuos, contrariando también de forma expresa decisión de la misma Sala de fecha (publicada la anterior sentencia en fecha 09-05-2000 bajo el número de sentencia 01028) donde se señalaba que el lapso debía contarse por días hábiles.

     La primera sentencia citada señala:
Efectivamente, como señala el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, el artículo 134 de la Ley Orgánica que rige a este Máximo Tribunal de la República, dispone que "...Las acciones o recursos que se intenten contra los actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial o de su notificación al interesado, si fuera procedente y aquella no se efectuare...".
Igualmente la referida norma establece que "...El interesado podrá intentar el recurso previsto en el artículo 121 de esta Ley, dentro del término de seis meses establecidos en esta disposición, contra el acto recurrido en vía administrativa, cuando la Administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa días consecutivos a contar de la fecha de interposición del mismo". (Resaltado de esta Sala).
Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente se observa, que el recurrente en vista de la falta de respuesta de la Administración al recurso jerárquico por ella interpuesto en fecha 18 de abril de 2000, acudió a este Órgano Jurisdiccional por haber operado la ficción legal del silencio administrativo negativo, lo que habilita al administrado  para interponer el correspondiente recurso contencioso de nulidad.
Una vez establecido lo anterior, debe esta Sala determinar el momento en el cual se configuró el silencio administrativo de la Administración, para luego computar el lapso de seis meses de que disponía el recurrente para intentar el recurso contencioso administrativo de anulación y así comprobar la tempestividad o no del mismo.
Para ello debemos acudir a lo dispuesto en los artículos 91 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para determinar el lapso de que disponía el Máximo Jerarca del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales para decidir el recurso jerárquico impropio interpuesto por la recurrente.
Así tenemos que el artículo 91 de la referida Ley señala que el recurso jerárquico deberá ser decidido por el Ministro en los noventa  (90) días siguientes a su presentación y el artículo 93 eiusdem señala que la vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos establecidos en las leyes correspondientes.
Esta Sala considera, que el lapso de noventa (90) días, establecido para que el Ministro decida el recurso jerárquico debe ser computado por días consecutivos, conforme a lo dispuesto por el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto es dicha norma la que habilita al administrado para acudir al la jurisdicción contenciosa administrativa, y siendo que la ficción legal del silencio administrativo se construye como una garantía a favor de éste, no puede quien decide señalar que el lapso establecido debe ser computado por días hábiles – como pretende la recurrente-, en virtud de que haría mucho más extensivo el lapso de que dispondrían los administrados para acudir al contencioso administrativo, obstruyendo de esta manera la garantía señalada ut supra. Esta Sala en anteriores oportunidades se ha pronunciado en el sentido de que los 90 días deben ser computados en días consecutivos, tal como lo señalan las decisiones de fechas 13 de abril de 2000 (Caso: Rafael José Parra contra el Ministerio de Justicia) y 4 de octubre de 2001 sentencia Nº 02128. Así se decide.
Ahora bien, presentado el recurso jerárquico el 18 de abril de 2000, los noventa (90) días consecutivos que tenía el Ministro para decidir, computados conforme lo establece el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se cumplieron el 18 de julio de 2000 ( y no el 17/7/2000 como lo estableció el Juzgado de Sustanciación), por lo cual a partir del día siguiente a esa fecha, se produjo el silencio administrativo denegatorio, quedando abierta para el recurrente la vía contenciosa y, en consecuencia, el lapso de caducidad de seis (6) meses que consagra la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para intentar el recurso contencioso administrativo de anulación.
Resulta concluyente entonces, que el lapso para interponer el recurso ante esta Sala feneció el día 18 de enero de 2001, fecha en la cual se cumplieron los seis meses continuos, contados a partir del 18 de julio de 2000, fecha en la cual se cumplió el lapso de 90 días consecutivos en que el Ministro debió resolver el recurso jerárquico, y siendo que el presente recurso se interpuso el 22 de febrero de 2001, es decir extemporáneamente, debe forzosamente esta Sala confirmar el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de fecha 19 de junio de 2001, que declaró inadmisible, a tenor del ordinal 2° del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 124 eiusdem, el presente recurso de nulidad, por cuanto resulta evidente de autos la caducidad de la acción intentada. Así se decide.

     De todo ello se puede colegir que la respuesta definitiva respecto al agotamiento de la vía administrativa y al cómputo de lapso debe tener una solución legal y no jurisprudencial.

Después de las consideraciones anteriores, también nos parece necesario destacar, la posibilidad dada expresamente por la ley al juez contencioso administrativo para que, no importando que determinada causa se encuentre perimida o que haya operado un desistimiento de parte en la apelación, pueda seguir conociendo de la causa por el hecho de existir en ella una violación de normas de orden público. Pero es que siempre, por lo menos en el contencioso de nulidad esta involucrado el orden de la legalidad, lo cual nos llevaría a concluir que tanto la perención como el desistimiento no surtirían efectos, ya que el juzgador contencioso administrativo esta siempre llamado a controlar la legalidad. Incluso, por ser éste el motivo en donde se funda la ley para que dicho funcionario tenga ésta excepcional capacidad, creemos que no importaría que el desistimiento al cual se refiere la norma aquí comentada -artículo 87 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- se plante en cualquier momento y no únicamente en la apelación, puesto que el control de la legalidad que amerita el caso es el mismo que se presenta tanto en la instancia y como cuando se plantea la apelación.

CAPÍTULO II

 LOS NUEVOS PODERES. (ANÁLISIS DE DOS ANTEPROYECTOS DE LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y DE LA LEY N° 29/1998  ESPAÑOLA)

     Plantearemos en este capítulo de forma breve y sólo a manera informativa un pequeño análisis de los poderes del juez previstos en dos anteproyectos de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de examinar cuales de estos poderes se han restringido y cuales otros han sido mantenidos o ampliados.
A)     Anteproyecto de la Asamblea Nacional. [29]

     En el artículo 4 no sólo se limita la actuación oficiosa del juez para iniciar los procedimientos, a los casos en que les esté permitido por la ley, sino que ahora podrá hacerlo en aquellos casos en que se encuentre involucrado el orden público. El artículo señalado establece lo siguiente:

     Los órganos jurisdiccionales conocerán de los asuntos de su competencia a instancia de parte, pero podrá proceder de oficio, cuando la ley lo autorice para ello o cuando se encuentre involucrado el orden público.

     En este punto debemos recordar que de conformidad con el artículo 194 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dicho Tribunal puede de forma oficiosa iniciar un procedimiento, en los casos que se trate de la interpretación en casos concretos en cuanto a la inteligencia, alcance y aplicación de la misma ley. En este Anteproyecto esta amplia facultad ha sido suprimida.

     En cuanto al contenido de la decisión, el juez tiene los mas amplios poderes, y en este sentido observamos el contenido del artículo 54 el cual plantea una gama de posibilidades que pueden ser acogidas por el juez para dictar la sentencia, así, de conformidad con esta norma el órgano jurisdiccional, en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, podrá declarar inadmisible la acción, desestimarla o declarar la procedencia de la acción, total o parcialmente, en cuyo caso deberá:
-       Anular los actos generales o individuales, que sean contrarios a Derecho y establecer los efectos de la nulidad en el tiempo;
-       Establecer, en los casos que se declare la anulación, que se conserven aquellas actuaciones o actos que no sean contrarios a Derecho;
-       Condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios, derivados de la responsabilidad contractual y extracontractual de las personas o los órganos, que actúan en ejercicio del Poder Público;
-       Adoptar todas las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, por las personas o los órganos que actúan en ejercicio del Poder Público;
-       Disponer la realización de todas aquellas actuaciones, destinadas a satisfacer los reclamos, por la actividad o inactividad, en la prestación de los servicios públicos;
-       Dictar las órdenes de hacer y fijar el plazo para cumplir lo dispuesto, en los casos de omisiones, abstenciones o carencias, de los órganos del Poder Público;
-       Ordenar el cese o continuación de la ejecución de las actuaciones materiales y vías de hecho, de las personas y los órganos que actúen en ejercicio del Poder Público.

     En este punto debemos hacer referencia de forma comparativa a lo que son los poderes del juez contencioso inquilinario quien podrá, además de hacer uso de todos los poderes del juez contencioso que anteriormente han sido analizados, hacer uso de un poder especial en esta materia el cual es reponer el procedimiento al estado de volver a dictar el acto regulatorio declarado nulo de conformidad con lo establecido en la sentencia, para lo que se deberá comenzar un nuevo procedimiento administrativo en el cual tendrán pleno valor jurídico todas las actuaciones acordes con la sentencia y que no hayan sido declaradas nulas por ésta. Esta facultad le está dada al juez contencioso inquilinario en virtud de que éste no podrá en ningún momento establecer la regulación del canon impugnado dado que estaría actuando fuera del ámbito de su competencia, sustituyendo a la Administración usurpando por tanto las funciones del Poder Público.

     Por su parte en cuanto a la ejecución de la sentencia el artículo 55 dispone una serie de previsiones que debe contener la misma a los fines de su ejecución, entre otras tenemos:
-       La persona o autoridad que debe dar cumplimiento a la sentencia, el auto o cualquier otro acto que tenga fuerza de tal;
-       El plazo para la ejecución voluntaria, luego que haya quedado definitivamente firme y que no deberá exceder de quince días de despacho;
-       Las actuaciones o actividades que deberán realizarse, para cumplir la sentencia, el auto y cualquier otro acto que tenga fuerza de tal;

     Asimismo observamos que los poderes de reducir los lapsos por razones de urgencia, cuando las partes convengan en ello o cuando el asunto sea de mero derecho, así como la facultad de solicitar de oficio todas aquellas pruebas que considere pertinente, han sido mantenidos en el citado anteproyecto de ley, como se desprende de los artículos 115 y 116.

     En cuanto a la ejecución de las sentencias el anteproyecto reseñado señala en primer lugar que el órgano jurisdiccional con competencia para la ejecución (artículo 117) gozará de plenos poderes para hacer ejecutar sus sentencias, autos o cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, de naturaleza incidental o cautelar.

     En este sentido establece la ley el procedimiento a seguir para ejecutar los distintos tipos de sentencias que pueden ser dictadas por el sentenciador. Así cuando se trate de la ejecución forzosa de sentencia condenatoria al pago de sumas de dinero el anteproyecto reafirma el procedimiento que ha sido claramente esbozado por la jurisprudencia que en todo caso es el siguiente:
-       Si la ejecución consiste en el pago de una cantidad de dinero líquida, el funcionario encargado del cumplimiento de la sentencia, hará la gestión para la expedición de la orden de pago con cargo a la partida presupuestaria, que se establecerá en la ley de presupuesto anual, para el cumplimiento de las sentencias condenatorias de pagos de sumas de dinero.
-       El órgano jurisdiccional establecerá el plazo en el cual se deberá proceder al pago de crédito, el cual no podrá exceder de cuarenta y cinco días continuos y en caso de no efectuarse el pago en dicho plazo, procederá a realizar la ejecución mediante el embargo de sumas de dinero, que se encuentren en las cuentas de los órganos del Poder Público.
-       Si no existiese suficiencia presupuestaria, el órgano jurisdiccional podrá solicitar al obligado que le informe si posee suficiencia presupuestaria en otras partidas y de ser positiva la respuesta, ordenará el traspaso del monto necesario para el cumplimiento del fallo.
-       Si la respuesta fuese negativa, el órgano jurisdiccional deberá ordenar la inclusión del crédito, con los respectivos intereses que transcurran desde que se dictó el fallo hasta la oportunidad en que efectivamente se efectúe el pago, en el presupuesto de gastos anuales, del órgano obligado, correspondiente al próximo ejercicio fiscal.

     Igualmente cuando se trate de la ejecución de sentencias condenatorias de obligaciones de hacer o no hacer, el procedimiento estimado será el siguiente:
-       Si se trata de la emanación de un acto, se podrá ordenar a cualquier funcionario público del ente recurrido, que en cumplimiento de la sentencia emita el acto, dentro del lapso máximo de diez días siguientes a su notificación.
-       Si se trata de hacer cesar o prohibir la continuación de la ejecución de actuaciones materiales y vías de hecho, se podrá hacer uso de la fuerza pública, si fuere necesario.
-       El juez podrá ordenar la realización de cualquier actuación complementaria, a las mencionadas con la finalidad de asegurar la efectiva ejecución de la sentencia.

     Por último, pero no menos importante encontramos lo relativo al poder cautelar general del juez contencioso administrativo, que en este anteproyecto de ley, no va a limitarse ya exclusivamente a la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, sino que se extiende a todas aquellas medidas que el juez juzgue necesarias para restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada y asegurar la efectiva ejecución del fallo definitivo. Los requisitos de procedencia se limitan sólo a la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), pudiéndose obviar la necesidad de éstos cuando el solicitante preste garantía suficiente.

     En este sentido consideramos pertinente reseñar el artículo 130 del anteproyecto, el cual establece toda una gama de posibilidades que pueden ser adoptadas por el juez en virtud de su amplio poder cautelar. El artículo en cuestión establece que el juez tendrá los más amplios poderes para otorgar las medidas cautelares, pudiendo suspender la ejecución de los actos generales o individuales (con la salvedad que en caso de actos de efectos generales la suspensión sólo beneficiará a los solicitantes), dictar órdenes de autorización de la realización de determinadas actividades o de la prohibición de ejecución de determinados actos o actuaciones, disponer el pago de sumas de dinero y adoptar cualquier otra medida necesaria, para asegurar la efectividad de la sentencia definitiva.

     En otro orden de ideas se prevé la posibilidad de la utilización de medidas cautelares previas al procedimiento, estableciendo un lapso de 15 días de despacho para que el solicitante intente la acción de lo contrario la medida decaerá.

     Esta norma del anteproyecto encuentra su antecedente en otras leyes vigentes, por ejemplo en la Ley sobre el Derecho de Autor está previsto que el agraviado pueda obtener y ejecutar con anterioridad al juicio cualquier medida (de un amplio catálogo prevista en este ley) en el caso de que la urgencia así lo requiera, ofreciendo un lapso de 30 días continuos contados después de la ejecución de la misma para intentar la demanda. Asimismo, en el Código Orgánico Tributario están establecidas, de forma curiosa, medidas preventivas previas al procedimiento, sin embargo varían en que éstas son solicitadas por la Administración, además de que no se establece un lapso para intentar el juicio. Por último debemos reseñar la suspensión de suspender las ordenanzas municipales por un lapso de 60 días, con anterioridad al inicio del proceso judicial, dentro del especial recurso de reconsideración establecido para este tipo de actos, previsto en los artículos 176 y siguientes de la LORM. Establece esta ley, que la solicitud de reconsideración no suspende los efectos de la ordenanza, sin embargo si el Concejo se pronuncia sobre la reconsideración dentro del lapso de 60 días, la ordenanza quedará suspendida ofreciéndole al interesado igual lapso (60 días) para intentar el recurso de nulidad ante el Tribunal Supremo de Justicia. La Sala Político Administrativa deberá pronunciarse sobre la nulidad solicitada dentro del lapso de 30 días, de lo contrario la suspensión de la ordenanza cesará, al igual que si no se intentara la nulidad en el lapso previsto.

     Es importante señalar que en este anteproyecto se le confiere al juez amplios poderes conciliatorios, pero sólo cuando se trate de asuntos de contenido patrimonial, establecida en el Título denominado de los procedimientos administrativos especiales. Asimismo tendrá la facultad de someter algunos asuntos a arbitraje con las excepciones que la misma ley establece.

     Esta potestad conciliatoria ya ha sido utilizada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia basándose en el artículo 257 del CPC aplicable a la materia contenciosa por remisión del artículo 88 de la LOCDGC, y en sentencia N° 01885 de 5 de octubre de 2000 con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé, caso: José del Carmen Rojas vs. INH, señaló:
SÉPTIMO: En sintonía con lo anteriormente expresado, le es permitido a los órganos jurisdiccionales, entre ellos a este Tribunal Supremo de Justicia, convocar a las partes a fin de que éstas expresen su disposición para buscar fórmulas alternativas de resolución de los conflictos e intereses, razón por la cual SE EXHORTA a las partes para que por sí o por intermedio de sus representantes, comparezcan ante la Presidencia de esta Sala Político Administrativa al tercer día de despacho siguiente contado a partir de la constancia en autos de la última notificación que se haga a las partes, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), con el objeto de que participen en el  ACTO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS en la causa referida a la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales seguida ante esta Sala, quedando entendida la necesaria comparecencia de las partes involucradas para que tenga lugar el referido acto.
Igualmente, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso: Lermit Rosell Senhen, expediente Nº 00-22853 instó a las partes a hacer uso de algún medio alternativo de resolución de conflictos dentro de un proceso de amparo, fijándose una fecha para la realización de una reunión con la presencia de las partes, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, “…con la finalidad de la búsqueda de un acuerdo amigable, donde se le provean las soluciones pertinentes tanto a los damnificados que se encuentran en el identificado local como al peticionante de amparo.” En este sentido la Corte concluyó:
Determinado lo anterior, advierte la Corte que habiéndose llegado a la solución alternativa de conflictos mediante una conciliación entre las partes involucradas en la presente causa, cumpliéndose con ello el desideratum constitucional referente al rol protagónico y participativo que deben tener los ciudadanos en un estado de justicia de quienes en definitiva emana la potestad administradora; (de conformidad con los artículos 253 y 258 de la Constitución) la presente causa ha quedado sin objeto y por ello debe declararse extinguido el procedimiento de amparo, por cuanto las partes se dieron entre ellas mismas y por tanto se hace innecesaria la emisión de una providencia judicial que decida la controversia y así se decide.

B)     Anteproyecto Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia-2001. [30]

     En primer lugar debemos señalar que los poderes de aplicar el procedimiento que considere conveniente en caso de ausencia de uno aplicable al caso concreto, reducir los lapsos en caso de urgencia y declarar la causa como de mero derecho son mantenidos en este anteproyecto elaborado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

     Sin embargo, en cuanto a la solicitud de los medios de prueba necesarios para la conformación del juicio, ya no se podrá hacer en cualquier estado y grado del proceso, sino que este anteproyecto lo ha limitado al lapso comprendido entre la culminación del lapso probatorio y antes de la sentencia, siendo inclusive mas limitante que lo previsto en el CPC.

     En cuanto a la fijación de los efectos de la sentencia el anteproyecto en el artículo 71 hace una forma repetitiva de la LOCSJ, dado que expresa que el juez en su fallo definitivo declarará si procede o no la nulidad del acto impugnado y determinará los efectos de su decisión en el tiempo, así como condenar el pago de sumas de dinero, la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, todo de acuerdo con lo solicitado en la demanda.

     Se incluye la posibilidad de que el Tribunal, sin perjuicio de los derechos de las partes, pueda ordenar de oficio las correcciones y rectificaciones materiales que estime necesarias a las sentencias que haya dictado.

     Al igual que el anterior anteproyecto, pero de forma mas amplia, se ha establecido la posibilidad de someter algunos asuntos en la justicia administrativa a la conciliación, señalando que esta instancia es una vía de resolución de conflictos por medio de la cual el accionante y la correspondiente autoridad administrativa gestionan por sí mismas y con la ayuda del magistrado o juez conciliador, la solución del asunto controvertido. Incluyendo la posibilidad de que sea el juzgador quien proponga una posible solución.

     Parte importante de este anteproyecto lo representa el Título dedicado a las medidas cautelares en el contencioso administrativo, lo cual está dividido en dos partes, a saber: las medidas cautelares en los recursos de nulidad, en los conflictos de autoridades y en los recursos contra las vías de hecho, en estos casos se podrá hacer uso, tanto de oficio como a solicitud de parte, la suspensión de los efectos del acto y algunas otras medidas cautelares.

     En cuanto al contencioso de las demandas señala el anteproyecto que se podrán utilizar las medidas cautelares en la forma y bajo los procedimientos previstos en el CPC.

     Por otra parte, establece el anteproyecto la facultad del sentenciador para acordar, además de la suspensión de los efectos de los actos, todas aquellas medidas cautelares que pueden ser de carácter conservatorio o anticipativo, estableciendo como requisitos de procedencia los establecidos en el artículo 588 del CPC.

     Realiza el anteproyecto una enumeración de las medidas, señalando que las conservativas son aquellas dirigidas a mantener la situación de la cual deriva la pretensión objeto del litigio en el estado existente al momento de la interposición de la demanda, dentro de las que enuncia:
§        La prohibición de enajenar y gravar bienes;
§        La inaplicación total o parcial de los actos de contenido normativo;
§        La prohibición de dictar actos que constituyan la reedición de otros, así como de iniciar nuevos procedimientos administrativos que tengan el mismo objeto y causa que el acto impugnado;
§        La orden de remisión al Tribunal de determinados documentos, expedientes administrativos y actuaciones;
§        Cualquier otra medida preservativa de la eventual eficacia de la sentencia definitiva.

     Dispone una cautelar, que denominamos especial, que se acordará en los casos de negativa de admisión del accionante en un concurso o procedimiento análogo, y que consistirá en la orden de admisión provisional de éste en dicho concurso.
   
Por otra parte, las medidas anticipativas son aquellas que están destinadas a adelantar la satisfacción de la pretensión principal, lo que como fue señalado anteriormente, ha sido aplicado por la jurisprudencia además de que se encuentra establecido en algunos procedimientos especiales. (Obligación alimentaria, Ley de Expropiación, entre otras) Conforme al anteproyecto son medidas anticipativas:
§        La asignación de pensiones, subvenciones, subsidios y otros emolumentos;
§        La autorización para continuar la ejecución de actor;
§        La suspensión de otros procedimientos ajenos al recurso que pudiesen incidir sobre el mismo.

     En este punto, y como fue señalado anteriormente en el punto relativo al poder cautelar general, en primer lugar la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y posteriormente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia han dictado innumerables sentencias estableciendo a través de medidas cautelares ordenes anticipando la satisfacción del objeto del litigio, entre otras en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal-03/02/2000; caso: Unidad Educativa Colegio Batalla de la Victoria- 27/04/2000; caso: LINACA-11/05/2000, y en la Sala Político-Administrativa, caso: PEDECA-16/02/2000; caso: Instituto Educacional Henry Clay-10/04/2000, entre otras.
     Del mismo modo el juez podrá otorgar la medida solicitada, sin necesidad del cumplimiento de los requisitos señalados cuando el solicitante constituya garantía que sea considerada “idónea” por el juez.

     Por último señalaremos que se encuentra establecido en el anteproyecto un procedimiento para el trámite de las medidas cautelares, el cual de forma general es el siguiente:

-       La medida de suspensión de efectos y las restantes medidas cautelares podrán ser solicitadas por el accionante en cualquier momento, grado o instancia del juicio antes de los actos de informes, incluso en la segunda instancia, lo cual resulta un gran avance en la materia.
-       El juez contará con un plazo de tres días de despacho siguientes a la presentación de la solicitud, para pronunciarse sobre la misma, entendemos que el lapso para apelar de esta decisión es de cinco días de despacho de conformidad con el artículo 43.

     Por otra parte debemos reseñar lo relacionado con la ejecución de las sentencias en la justicia administrativa, señalando que todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar su colaboración al órgano jurisdiccional para la debida ejecución de sus fallos.

     Serán nulos de pleno derecho, los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de lo sentenciado por un órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dictados con la finalidad de eludir su cumplimiento.

     Como punto relevante dentro de este ítem es una excepción del privilegio de la inembargabilidad de los bienes de la República, señalando que sólo aquellos bienes afectados al uso público, servicio público o las percepciones fiscales, quedan exceptuadas de embargo preventivo o ejecutivo.

     En cuanto a las formas para ejecutar la decisión se establecen algunos mecanismos que le facilitarán al juez esta labor, dentro de los que podemos señalar los siguientes:
-       En caso de que la Administración sea condenada al pago sumas de dinero, ella misma realizará todas las diligencias necesarias a los fines de que los trámites de la respectiva erogación se realicen con cargo a su presupuesto de gastos, lo que consideramos le proporciona demasiada potestad a la Administración lo que produciría que se repita la dificultad para lograr la ejecución de la sentencia.
-       Si la sentencia condenare a la Administración a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el juez podrá, en caso de incumplimiento:
·       Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o con la colaboración de las autoridades y agentes de la administración condenada, o de otras administraciones públicas.
·       La ejecución subsidiaria de la sentencia con cargo a la administración condenada.
-       Asimismo, una vez que hayan transcurrido los plazos establecidos para el cumplimiento de la sentencia sin que la autoridad haya dado cumplimiento a la misma, el Tribunal podrá adoptar, entre otras las siguientes medidas:
·       El establecimiento de multas progresivas al máximo jerarca de la organización o al funcionario directamente responsable de la ejecución del fallo;
·       Actuación directa del juez, en sustitución de la autoridad administrativa, para darle cumplimiento al dispositivo material del fallo, en los casos en que su naturaleza lo permita;
·       Homologación del eventual acuerdo entre la Administración y el administrado para sustituir la ejecución del fallo por una obligación de contenido pecuniario, lo cual se había estado realizando con base al artículo 525
·       Intervención voluntaria o exhortada ante cualquiera de las partes, pare obtener una prestación dineraria sustitutiva de la obligación de ejecución del fallo, cuando estén planteadas graves razones de interés público.



C)     Ley N° 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en España.

     No trataremos en este punto de analizar completamente la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Española, y mucho menos hacer un estudio de Derecho Comparado, en todo caso lo que se quiere es hacer algunas consideraciones que creemos deben ser tomadas en cuenta cuando el legislador venezolano decida dictar la ley que regule este especial rama de la jurisdicción, dada la alta influencia que el Derecho español ha tenido en Venezuela.
   
En cuanto al régimen probatorio observamos, que al igual que en la legislación venezolana, el Tribunal podrá acordar de oficio la práctica todas aquellas pruebas que considere pertinentes para la más acertada decisión del asunto, incluso hasta después de concluido el lapso probatorio. Es importante señalar que esta ley prevé la intervención de las partes en la práctica de pruebas cuando se haga de forma oficiosa. En todo caso las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente acerca del alcance e importancia de las pruebas.

     Otro punto importante es el relacionado con lo que en esa legislación se denomina la vista, ya que las partes tienen tres opciones: que se presenten conclusiones escritas, que se celebre la vista o que se declare concluso para sentencia sin más trámite. Especial referencia merece la vista en la cual se tiene previsto una audiencia oral, en la cual se dará la palabra a las partes para que de forma sucinta expongan sus alegaciones, asimismo el Juez podrá invitar a los defensores de las partes a que concreten los hechos y puntualicen, aclaren o rectifiquen cuanto sea necesario para delimitar el objeto del juicio.

     En relación a los efectos de la sentencia prevé esta norma que en caso de declararse con lugar el recurso, el tribunal podrá tomar las siguientes decisiones:
-         Podrá establecer plazo para el cumplimiento de la sentencia, cuando la medida consiste en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación.
-         En caso de indemnización por daños la sentencia señalará la persona obligada a indemnizar, la fijación de la cuantía pero sólo cuando esto sea solicitado expresamente por el demandante, en caso contrario se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia.
-         Cuando se trate de la declaratoria de nulidad del acto, el juez queda imposibilitado para determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo en sustitución del anulado, ni podrá determinar el contenido discrecional de éstos.

     En cuanto a la aplicación de otros medios de terminación del procedimiento distintos a la sentencia, está establecida una especie de cita conciliatoria que podrá realizar el juez en cualquier momento anterior al día en que el juicio sea declarado en estado de sentencia, en la que instará a las partes al reconocimiento de hechos o documentos, o a alcanzar un acuerdo para poner fin a la controversia; sin embargo, ésta conciliación sólo se podrá practicar cuando se trate de materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad. Asimismo, señala la ley que el intento de conciliación no suspenderá el curso del juicio, a menos que dicha suspensión sea solicitada por todas las partes. En todo caso de llegarse a un acuerdo entre las partes el Juez o Tribunal dictará un auto declarando terminado el procedimiento, siempre y cuando lo acordado no sea contrario al ordenamiento jurídico ni lesione el interés público o de terceros.

     Uno de los puntos mas resaltantes de esta norma española, es el relativo a la previsión del procedimiento abreviado, el cual servirá para tramitar los recursos que sean del conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (1° instancia), salvo dos excepciones: que la cuantía sea superior a las 500.000 pesetas o se trate de cuestiones laborales que no se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios públicos de carrera. Este procedimiento abreviado tiene las siguientes características:
-        Se inicia por demanda y posteriormente el juez en la misma providencia se pronunciará sobre la jurisdicción, la competencia, la admisión de la demanda, el emplazamiento del  demandado y la citación de las partes para la celebración de vista y la orden de remisión del expediente administrativo.
-        En la celebración de la vista se hará una audiencia oral en la cual ambas partes podrán hacer sus alegatos sobre el fondo, y podrán a su vez alegar cuestiones procesales.
-        El juez resolverá sobre las cuestiones procesales inmediatamente y de proseguir el juicio, las partes fijarán de forma oral los hechos en que fundamenten sus pretensiones.
-        Se podrán proponer y evacuar pruebas inmediatamente pruebas sólo si las partes presentan disconformidad en los hechos presentados, de lo contrario la causa será decidida como de mero derecho.
-        La forma de evacuación de las pruebas es conforme a las reglas del juicio ordinario, siempre que los trámites no choquen con la brevedad. Sin embargo, se establecen en este procedimiento algunas especificaciones en materia probatoria, a saber:
§         La confesión se propondrá verbalmente, sin admisión de escrito.
§         No se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba testifical, además de que el número de testigos podrá ser limitado por el juzgador.
§         Los testigos no podrán ser tachados, sólo las partes en las conclusiones podrán hacer las observaciones que sean oportunas sobre sus circunstancias personales y sobre la veracidad de sus manifestaciones.
§         En la práctica de la prueba pericial no serán de aplicación las reglas generales sobre insaculación de peritos.
§         Podrá diferirse la presentación de alguna prueba si el juez así lo estima prudente.
-        Antes de darla por terminada la vista las partes podrán exponer oralmente lo que crean conveniente.
-        El juez contará con un plazo de 10 días desde la celebración de la vista, para dictar la sentencia.
-        La constancia del juicio no se llevará a través de un expediente, sino extendiendo un acta, en la que se hará constar, entre otros puntos:
§         Lugar, fecha, Juez que preside el acto, partes comparecientes y sus representantes.
§         Breve resumen de las alegaciones de las partes, medios de prueba propuestos por ellas, declaración expresa de su pertinencia o impertinencia, razones de la denegación y protesta, si es el caso.
§         Una relación circunstanciada de los resultados de la actividad probatoria.
§         Conclusiones y peticiones concretas formuladas por las partes.
-        Por último el Juez resolverá cualquier observación que se hiciera sobre el contenido del acta, firmándola seguidamente en unión de las partes y de sus representantes o defensores y de los peritos.

     El último punto que quisiéramos resaltar sobre esta ley es el relacionado con la ejecución de las sentencias, al respecto puntualizaremos lo siguiente:
-        Establece la obligatoriedad de las partes de cumplir la sentencia en la forma y términos previstos en la misma.
-        La obligatoriedad de todas las personas y Entidades Públicas o a prestar su colaboración para la debida y completa ejecución de lo decidido.
-        La nulidad de pleno derecho de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias y que sean dictados con la finalidad de eludir su cumplimiento.
-        La compensación de la cantidad a satisfacer por lo dispuesto en la sentencia, con créditos que la Administración posea contra el recurrente.
-        El juez podrá reponer al Estado exigido por el fallo y determinar los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, en caso de que la Administración realice alguna actividad en contravención a los pronunciamientos del fallo.
-        Se podrá abrir una incidencia a solicitud de la Administración Pública o de las partes y mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, para decidir cuestiones como: el órgano administrativo responsable de realizar las actuaciones, plazo máximo para su cumplimiento, medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir, entre otras.
-        En materia tributaria y funcionarial los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada en favor de una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de la sentencia, cuando: los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo, el Juez fuera también competente, por razón del territorio, para conocer del reconocimiento de la situación jurídica individualizada o sea solicitada dicha extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación.




CAPÌTULO IV

CONCLUSIONES

-       Si bien es cierto que los poderes del juez contencioso administrativo han sido acogidos y ampliados por la jurisprudencia administrativa, insistimos que por la ausencia de una ley especial que regule esta materia, se ha ocasionado cierta inseguridad jurídica, porque como se ha observado del análisis realizado, la aplicación de cada poder ha variado de magistrado a magistrado y conforme a las tendencias de la doctrina contemporánea en el momento histórico. No obstante ello,  esta omisión ha tenido como contrapartida el florecimiento, a través de la jurisprudencia, de criterios importantes en el devenir del contencioso administrativo.

-       Consideramos, y está de más decirlo, urgente la promulgación de una ley especial que regule la jurisdicción administrativa debatida a todo nivel, evitando dejar lagunas jurídicas, que permitan diversas interpretaciones,  debido a la importancia que reviste esta materia, ello con la finalidad de propender a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva tan anhelada por nuestra carta magna.


-       Observamos que en la jurisprudencia se encuentra en mora la aplicación de la oralidad al procedimiento contencioso administrativo lo cual con la entrada en vigencia de la Constitución en diciembre de 1999 y por su mandato, ha podido ser utilizado en todos los procedimientos orales vigentes, aplicando analógicamente el procedimiento oral previsto en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, consideramos que en la actualidad, y hasta tanto se dicte la Ley de la Jurisdicción Administrativa, debería ser aplicado analógicamente el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser más afín a la materia Contencioso Administrativa.

-         Por último consideramos en cuanto a la nueva potestad de conocer sobre los reclamos por la prestación de servicios públicos (contencioso de los servicios públicos) que, siguiendo las tendencias que ayudamos a forjar en el ejercicio de la magistratura, que la ley que sea dictada para regular la Jurisdicción Administrativa deberá establecer un procedimiento breve para tramitar estas reclamaciones en donde el juez competente deberá ser el juez de municipio por la cercanía de éste con el justiciable. En este sentido, observamos que el anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa propuesto por la Sala Político Administrativa, si bien establece un procedimiento breve para la tramitación de este tipo de reclamos (procedimiento breve del Código de Procedimiento Civil), le da la competencia para conocer de ellos a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia territorial según el domicilio del recurrente. Sin embargo, en aras de ofrecer facilidad al afectado prevé que la forma de iniciar el procedimiento es a través de un escrito en el que se evitará todo tipo de formalidades. Asimismo señala que si el juicio se intenta contra la República no es necesario agotar el antejuicio administrativo previo.×
RECOMENDACIONES

-       Realizar foros, talleres de trabajos y jornadas nacionales organizados en todas las entidades federales del país donde  se discuta todo el contenido de la ley que regirá la jurisdicción contenciosa administrativa  y verdaderamente se tomen en cuenta las opiniones de los participantes rechazándolas motivadamente en la exposición de motivos o acogiéndolas en el texto normativo.

-       Ejercer un recurso de interpretación constitucional a través de los colegios de abogados y de la federación de colegios de abogados en ejercicio de un interés propio y en representación de los  intereses colectivos de los justiciables con la finalidad de que la Sala Constitucional del máximo tribunal interprete con carácter vinculante la procedencia del recurso de casación administrativa, dado que no existe obstáculo alguno desde el punto de vista adjetivo.

-       Solicitar a la dirección Ejecutiva de la Magistratura  la dotación al igual como se han realizados en otras jurisdicciones (la laboral y la penal entre otras) de espacios aptos para la tramitación y filmación de los procesos contenciosos que por mandato constitucional deben ser orales, todo ello en virtud de la carencia de estos espaciós en los tribunales contenciosos

-       Realizar formal solicitud a través de los colegios de abogados y de la federación de colegios de abogados en ejercicio de un interés propio y en representación de los  intereses colectivos de los justiciables con la finalidad de que sean descentralizados –aun cuando preferimos la palabra desconcentrar- los tribunales contenciosos administrativos, siguiendo la distribuciones por regiones o desechándola para dar paso a las circunscripciones judiciales estadales , especialmente en lo referente a las Cortes Contenciosas, todo lo cual puede ser realizado con base en la normativa actualmente en vigencia, todo lo cual redundará en una justicia mas cercana a  los ciudadanos y por ende en que la aplicación de los poderes del juez contencioso administrativo sean mas eficaces y eficientes



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[1] Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas-Venezuela. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas-Venezuela. Especialista en Derecho Laboral, Universidad Católica Andrés Bello- Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto-Venezuela. Postgraduado en Derecho Tributario por la Universidad de Salamanca, Salamanca, España. Profesor de Pre y Postgrado de la Escuela de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas-Venezuela, desde 1994. Profesor de Pregrado en la Carrera de Contaduría Pública, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 1999 (Profesor por Concurso de Oposición). Profesor de Postgrado en la Universidad Fermín Toro. Ex-Magistrado Principal de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Juez Temporal del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Ex Jefe de la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental perteneciente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
[2] Afortunadamente, la jurisprudencia si ha sabido como internalizar la nueva sustancia que el texto constitucional aporta al contencioso administrativo, lo que ha llevado a que se produzcan fallos en los que se concibe al contencioso administrativo como un proceso verdaderamente subjetivo; lo cual han llegado incluso a señalar expresamente, como sucede en sentencias como la emitida por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo Justicia, en fecha 23 de octubre de 2.002, recaída en el caso “Gisela Anderson y otros contra El Presidente de la República, Ministerio de Infraestructura y CONATEL”, en la cual se sostuvo:

Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
 Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho. (negritas nuestras)

[3] El desideratum de la nueva constitución previsto en su exposición de motivos para el régimen cautelar es el siguiente:

La legislación deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuese necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a través de la suspensión del acto administrativo correspondiente, o a través de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto.

[4] Llegando inclusive el juez en sus decisiones cambiar la calificación jurídica que las partes han dado a sus pretensiones –como ocurrió en el fallo recaído en el caso Mochima emitido por la Sala Político Administrativa el 16 de noviembre de 1989 y en la sentencia dictada en el caso Alberto Soto Luzardo por la misma Sala en fecha 12 de mayo de 1992- ello debido al principio “Iura Novit Curia” que implica que el juzgador conoce el derecho, razón por la cual no esta sometido a la calificación jurídica que realicen las partes, ni en los hechos, ni en las pretensiones de su acción.

[5] Sentencia N° 00361 de fecha 26 de febrero de 2002
[6] Según se ha dicho, la regla general consiste en que los actos administrativos surten siempre sus plenos efectos. Ahora bien, tales efectos no son interrumpidos por la interposición de una acción en el contencioso administrativo, sin embargo la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia contempla la excepción a ésta regla general en su artículo 136 el cual prevé la posibilidad de suspender los efectos jurídicos del acto administrativo. Cabe agregar, que tal potestad establecida en la recién comentada norma, fue producto de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, el cual ante la evaluación de determinados casos, llegaba a la conclusión de que en ciertas oportunidades el tiempo que duraba el proceso podía devenir en un perjuicio para el particular que atravesaba toda la vía judicial con un acto plenamente eficaz, razón por la cual se pronunció por primera vez sobre este aspecto en sentencia de fecha 4 de diciembre de 1967 en el caso “Lanman & Kemp Barclay & CO, de Venezuela” en donde tomando cofciencia de lo aquí planteado se dispuso:

“Observa la Corte que tal situación configura un conflicto entre una autoridad judicial y una administrativa, el cual exige la decisión de la cuestión previa planteada por la demandante, pues de no hacerse así en esta oportunidad, la ejecución de la resolución impugnada podría acarrear un gravamen irreparable para el caso de que la decisión que dicte este supremo tribunal al resolver el fondo del asunto sea favorable a las pretensiones de la actora.

Por las razones anteriormente expuestas, La Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, acuerda suspender los efectos de la Resolución N° 7 de fecha…”
[7] Considerar  la ponderación de intereses como uno más de los requisitos que deberán siempre necesariamente ser analizados por el juez de lo contencioso administrativo al momento de emitir pronunciamiento en relación a una medida cautelar solicitada. Ello, se afirma en fallos como el verificado en fecha 30 de mayo de 2.000, en el caso “Hugo Urdaneta Navarro contra el Ministerio de Trasporte y Comunicaciones”, en donde la Sala afirmó:

“Mediante pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, ha sido asentado que la medida cautelar prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se encuentra regida por los principios que rigen la procedencia de toda medida que se repute como cautelar; estos son, la verificación e indagación: (i) del peligro en la mora (periculum in mora); (ii) la apariencia del buen derecho (fumus bonis iuris) y, -en virtud de recientes construcciones jurisprudenciales y doctrinarias- (iii) la ponderación de intereses en conflictos (de los intereses públicos en juego contrapuestos con los del accionante o, sólo entre los particulares cuando se trate de un procedimiento cntencioso administrativo subjetivo) y, (iv) el peligro en el daño (periculum in damni)... (omissis)


Por su parte, la ponderación y examen sobre el conflicto de intereses no se verá agotado por la clásica valoración en cuanto, al daño que ocurriría al interés público en caso de acordarse la medida y a la situación a que se expondría el particular –considerado singularmente- en caso de no acordársele, sino también en cuanto al sopesamiento de la situación de la otra parte involucrada en el conflicto para los casos en que se trate de un procedimiento contencioso administrativo que detente características o peculiaridades subjetivas.  (El procedimiento económico, laboral, agrario, inquilinario, etc.).  De allí que, sea dable al juez contencioso, proceder a la suspensión parcial del acto haciendo uso del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.” (Subrayado nuestro).



Además, vale acotar que, el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en relación a la estimación de la ponderación de intereses como uno de los requisitos de obligatorio análisis al momento de sentenciar en materia de cautelares, sigue siendo sustentado hasta los actuales momentos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como en efecto se evidenció en el fallo dictado por dicha Sala en reciente fecha, concretamente el 17 de junio de 2.003, en el caso “El Calvario”, donde se ratifico tal criterio

[8] Vid. Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 BOE n° 12 de 14 de enero de 1999 corrección de errores en BOE n° 16 de 19 de enero de 1999, sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC). España.

[9] atribuyó tal facultad al Consejo de la Judicatura, la cual en su artículo 119, estableció: “ El Consejo de la Judicatura queda autorizado para que, dentro del plazo de un año, desde la publicación de esta Ley, determine mediante resolución las Circunscripciones Judiciales y los tribunales en que entrarán en vigencia las disposiciones del procedimiento oral, contenidas el Título XI del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Igualmente queda autorizado el Consejo de la Judicatura para extender la aplicación del procedimiento oral o procedimiento breve previsto en el Título XII del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, a las materias que considere conveniente, sin consideración a la cuantía”.

[10] Principios Generales del Derecho Procesal Administrativo. Vadell Hermanos Editores, C.A. Valencia. Venezuela. 1998.

[11] Arístides Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo 4.

[12] Ver lo dispuesto en el Articulo 129 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De igual forma lo previsto en los Artículos 164 y siguientes eiusdem.

6- Brewer- Carias, Allan. Contencioso Administrativo. Tomo VII. Instituciones Políticas y Constitucionales.
[14] González Nicolás. La prueba en el proceso administrativo (objeto, carga y valoración)
[15] Sentencia emitida en fecha 05-04-94, por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, en el caso La Cocina, C.A.
[16] Sentencia emitida por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en fecha 07-07-83.  Revista de Derecho Tributario No. 47, Octubre-Diciembre de 1.985. Pág. 30.
[17]  Sentencia de la Corte  Suprema de Justicia en Sala Político-Adminis­trativa de 28-1-65 en G. F., N° 47, pp. 66 y 67. Criterio ya sostenido en Sentencia de la Corte  Suprema de Justicia en Sala Político-Adminis­trativa de 4-4-1963 en G. F., N° 40, pp. 38.
[18] La carga de la prueba en el contencioso-administrativo. Su problemática en materia de sanciones administrativas, Santiago Muñoz Machado. Revista de Derecho Administrativo Española N° 11, 1976.

[19] Ley que es anterior al Código de Procedimiento Civil cuyo reforma fue publicado en la Gaceta Oficial N° 4.209 de 18 de septiembre de 1990.
[20] También se encuentra prevista en el Art.276 del Código Orgánico Tributario, no obstante en los procesos de 2da Instancia Tributarios, la aplicación del Art. 129 señalado tiene plena vigencia.
[21] Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos publicada en la Gaceta Oficial N° 2.818 de 1 de julio de 1981.
[22] Anteriormente se entendía que si en el pronunciamiento judicial, el juzgador no hacia indicación alguna sobre este aspecto, debía entenderse que tenía efectos ex tunc, tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en fallo emitido el día 11 del mes de noviembre del año 1999 en el caso Policarpo Rodríguez al expresar:
 “Ha sido señalado precedentemente que la sentencia anulatoria extinguió la norma por considerarla viciada, sin limitar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los efectos de la anulación en el tiempo, en razón de lo cual, este efecto es ex tunc, es decir hacia el pasado; opera desde el momento mismo en que la norma fue dictada”.

33 Tal inquietud se puede ver reflejada en el libro “Hacia una Nueva Justicia Administrativa”, escrito por Eduardo García de Enterría quién dedica varios capítulos de su obra a tal tema, para tratar de explicar como es tratado ese tópico en el Derecho Español e incluso en el Derecho Francés.

[23] Por ello,  el  verdadero  thelos  de  la función judicial,   se consuma  precisamente en el momento de que el fallo es llevado a la realidad,  haciendo efectivos  los derechos de los ciudadanos; y ello afortunadamente ha sido entendido así, tanto por la doctrina nacional y extranjera como por la jurisprudencia; y para ejemplo de ello se pueden citar las palabras del maestro García de Enterría, quién señala:
“Que sólo puede hablarse de jurisdicción verdadera si el vencedor de un proceso puede imponer al vencido la ejecución forzosa de la Sentencia es una obviedad. Otra, que el contencioso no puede limitarse a procesos puramente declarativos y retóricos, sino que ha de incluir procesos de condena bien en vía principal o subsidiaria, esto último, al menos, para poder imponer la ejecución de un fallo y que dicha ejecución no quede remitida a la buena voluntad de los funcionarios administrativos o entendida como un mero deber moral, como una <<obligación natural>> (no civil), en sentido técnico, esto es, completamente incohercible.” Prólogo de la Obra de Miguel Beltrán de Felipe: “El Poder de Sustitución en las Sentencias Condenatorias  de  la Administración”. Madrid. Editorial Civitas. 1.995. P. 17.

[24] Cuestión que se había comenzado a forjar en sentencia de fecha 18 del mes de mayo del año 1995, caso Plásticos el Guárico C.A, donde se dejó sentado lo siguiente:

“Por las consideraciones anteriormente expuestas, y respetando las prerrogativas de ciertos entes estatales, como el demandado, esta Sala no puede dejar de ejercer su plena potestad jurisdiccional, garantizando la ejecución de sus fallos. Como un medio de salvaguardar el derecho a la justicia que se desprende del artículo 68 de la Constitución, aplica por analogía al caso de autos el proceso de ejecución de sentencias condenatorias contra los Municipios establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; por tratarse de un supuesto semejante al de ejecución de un fallo judicial por un ente público. Así se declara”.

[25] García de Enterría, Eduardo: “Hacia una Nueva Justicia Administrativa. Madrid. Editorial Civitas. 1992. P  152
[26] existen otros bienes pertenecientes al Estado,  que perfectamente podrán ser objeto de tales medias, por no implicar  entorpecimiento de la actividad administrativa ; como lo sería el caso del embargo  determinadas partidas presupuestarias que  no  afecten directamente la  prestación  de servicios públicos y el cumplimiento de los cometidos fundamentales de la actividad administrativa del entes u organismo ejecutado; tal como lo sería, por ejemplo,  aquellas partidas destinadas a  la realización de eventos sociales, o las partidas destinadas a agasajos en los organismos públicos, dependiendo de la actividad que el mismo desarrolle; cuestión que a su vez se ve favorecida  dada la característica de fungibilidad con  la  que cuenta el dinero.  También pudiera darse el caso de que se practiquen medidas, ejecutivas en aquellos bienes públicos de uso privado  siempre y cuando los mismos no repercutan  de manera negativa en  el normal  y buen funcionamiento  de sus tareas.
[27] Estos poderes se tienen que ver con otros generales a la de todo juez. Así podemos ver que el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, prevé que el Juez es el director del proceso y que debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión por una parte, y por la otra, cuando se analiza la tesis del despacho saneador contenida en el artículo 206 de la Ley de Formas, que le impone al Juez el deber de procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, debe entenderse que el Juzgador asume un papel fundamental, con potestades suficientes para obtener el fin común del Estado y del Derecho, que es la Justicia.

Por ello, las figuras “del juez rector del proceso“ y “del despacho saneador” deben reinterpretarse a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, el juzgador puede y debe corregir de oficio, o a instancia de parte, los errores u omisiones que existan en los diferentes actos procesales, siempre que no se cambie la naturaleza de ellos.


[28] Cuyo antecedente de la misma Sala fue la sentencia de fecha 4 de julio de 2.000, en el caso “Petrozuata”
[29] Solicitado por la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional
[30] Pagina Web: www.tsj.gov.ve

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