TUTELA DE LA EJECUCIÓN JUDICIAL

EXEQUÁTUR
REQUISITOS

CONDENA EN COSTAS

VOTO SALVADO

FALTA DE PROBIDAD Y ETICA

El exequátur es el procedimiento por el cual se pretende obtener el reconocimiento de una sentencia o acto dictado por un tribunal extranjero en el territorio cuya ejecución se pretenda hacer valer, es decir, es el medio judicial para hacer posible que fallos dictados en un Estado extranjero tengan fuerza ejecutiva en otro, en este caso en la República Bolivariana de Venezuela. (Sent. 00050 de la Sala Político-Administrativa del 15 de enero de 2003, caso: Fernando Claudio Steiner Decaer).

Toda solicitud de exequátur impone su estudio dentro del marco del Derecho Procesal Civil Internacional, por lo que para su decisión debe atenderse a la jerarquía de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado, establecida en el artículo 1° de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual contrae:

“...Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados...”.

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2005-000451

“…DE LA VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS DE LEY PARA QUE LA SENTENCIA PANAMEÑA TENGA EFECTO EN VENEZUELA

En el poco tiempo en que esta Sala ha ejercido la competencia para decidir solicitudes de exequátur, ya ha asentado la siguiente doctrina:

‘“...toda solicitud de exequátur debe fundamentarse para su decisión, en la jerarquía de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado.

Dicho orden de prelación aparece claramente expuesto en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, en los términos siguientes:

“Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados".

Dicha disposición ordena, en primer lugar, la aplicación de las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela. En el caso de autos, se solicita que por el procedimiento de exequátur se declare fuerza ejecutoria en la República Bolivariana de Venezuela, de una sentencia dictada por un Tribunal de la República Federal de Alemania, país con el que Venezuela no ha suscrito tratados internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias; por tal razón, y siguiendo el orden de prelación de las fuentes en la materia, se impone la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano…”.

En este orden de ideas, se observa que la Ley de Derecho Internacional Privado, consagra en su Capítulo X las disposiciones concernientes a la eficacia de las sentencias extranjeras, estableciendo en el artículo 53, derogatorio parcialmente de los artículos 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos que deben concurrir para que las sentencias extranjeras tengan efecto en Venezuela, los cuales son:

...Omissis...

En vista de lo anterior, siguiendo la doctrina de esta Sala, los requisitos para que una sentencia dictada por los Tribunales de la República de Panamá, surta efecto en Venezuela, están contenidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que establece:

‘Artículo 53. "Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1. Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas;

2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

3. Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondiere para conocer del negocio;

4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;

5. Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;

6. Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera".’

Asimismo, tratándose de un buque de bandera extranjera que se encontraba en aguas panameñas, el criterio contenido en el artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley de Derecho Marítimo daría jurisdicción a los tribunales panameños para conocer de esta controversia si se aplica dicho criterio a los supuestos que originaron la acción. En este sentido, la más autorizada doctrina patria, ha explicado:

‘"Para la Sala Político Administrativa de la [otrora] Corte Suprema de Justicia, el requisito "...no se haya arrebatado a Venezuela la jurisdicción..." está referido únicamente a la jurisdicción exclusiva venezolana que, conforme a los principios generales de la competencia procesal internacional, previstos en la ley adjetiva, se limitan a los casos establecidos en el arto 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado".’

"Eficacia de las Sentencias Extranjeras en el Sistema Venezolano", Maekelt, Tatiana, en "Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina", Liber Amicorum Jurgen Samtleben, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2002, p. 565, citando "CSJ/SPA, No. 1.048, Marítima Aragua, C.A., del 13/12/1994, consultada en original. La sentencia se refiere al arto 2 del Código de Procedimiento Civil que fue sustituido por el arto 47 de la Ley de Derecho Internacional Privado con contenido similar" (explicación contenida en la cita).

Adicionalmente, ni la Ley de Derecho Internacional Privado ni el Decreto con Fuerza de Ley de Derecho Marítimo, establecen un criterio de jurisdicción de los tribunales venezolanos, exclusiva y excluyente, en el supuesto de hecho dado, por lo que no puede considerarse que los tribunales panameños "arrebataron a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondiere para conocer del negocio", en los términos del ordinal 3 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado. Tampoco tuvo por fundamento una transacción que no podría ser admitida, y mucho menos ha afectado principios esenciales del orden público venezolano.

Sobre este punto, la mencionada sentencia No. 10.019 de fecha 18 de agosto de 2004, caso OLIMPIA PEÑA TEJERA, ha señalado:

‘"... no se le arrebató a los tribunales venezolanos la jurisdicción para conocer la demanda, en tanto que no se configuraron los supuestos establecidos en articulo 47 eiusdem, esto es, no se derogó convencionalmente la jurisdicción de los tribunales venezolanos en materias respecto de las cuales no cabe transacción, o que afecten los principios esenciales del orden público venezolano, toda vez que se trata de un juicio por daños y perjuicios".’

...Omissis

La misma apreciación es aplicable al caso de autos, como hemos demostrado supra, toda vez que la sentencia versa sobre materia mercantil/marítima y, en general, sobre materia de relaciones jurídicas privadas, específicamente, sobre la indemnización de daños y perjuicios que reclamó nuestra representada a la demandada consecuencia de un hecho ilícito, materia sobre la cual cabe transacción según la ley venezolana; la sentencia no afecta los principios esenciales del orden público venezolano pues las materias por ella tratadas no afectan dicho orden público sino que se trata de relaciones estrictamente de naturaleza privada, o más específicamente, un juicio por daños y perjuicios como el analizado en la referida sentencia, caso OLIMPIA PEÑA TEJERA, en la cual la Sala Político-Administrativa de este máximo Tribunal expresamente dejó asentado que sentencias extranjeras sobre tal materia pueden perfectamente ser objeto de exequátur. Consecuencia de lo anterior, también se cumple en este caso con el requisito contenido en dicho ordinal 3 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado...

...Omissis...

Como se evidencia, en opinión de la representación del Ministerio Público, resulta procedente la solicitud deexequátur de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de Panamá en fecha 11 de junio de 2004 y su aclaratoria presentada por la sociedad mercantil Tuna Atlántica C.A., por cuanto la misma cumple con las formalidades requeridas, es decir, la sentencia extranjera fue dictada con ocasión de un juicio en materia mercantil, tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo a la ley del Estado en la cual fue pronunciada, no fue arrebatada la jurisdicción de los tribunales venezolanos, y corresponde la decisión a los tribunales panameños, por haber ocurrido el accidente en aguas de ese país, el proceso fue sustanciado con apego al debido proceso del país en donde se tramitó, con observancia y preservando el derecho de defensa de las partes intervinientes, la sentencia no resulta incompatible con una sentencia anterior que tenga fuerza de cosa juzgada en el territorio venezolano.

...Omissis...

DE LA SOLICITUD DE EXEQUÁTUR INTERPUESTO

Como se observa, la referida disposición ordena para resolver un asunto de esta naturaleza, en primer lugar, la aplicación de las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular las establecidas en los tratados internacionales ratificados por Venezuela; en segundo lugar, las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; en tercer lugar, la analogía y, en caso de no aplicar ninguna de las anteriores se regirá por las normas de Derecho Internacional Privado generalmente aceptadas. "...

...Omissis...

....Por consiguiente, el acto de disposición procesal realizado por Tuna Atlántica C.A. en el proceso sustanciado en Venezuela, es conforme a derecho, y hace prueba de la existencia de un juicio entre los mismos sujetos, la misma causa y el mismo objeto sustanciado en los tribunales venezolanos, lo que da pie a considerar que el auto que homologó el desistimiento, es una sentencia definitiva formal, que puso fin a aquel juicio, razón por la cual esta Sala considera que en el presente exequátur no está cumplido el ordinal 6° del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, pues la sentencia extranjera es incompatible con sentencia anterior dictada en Venezuela con autoridad de cosa juzgada....

...Omissis...

Con fundamento en las razones expuestas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA LA SOLICITUD de conceder fuerza ejecutoria en la República Bolivariana de Venezuela a la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá, que condenó a FOSAPATUN S.A. (M/N CARIRUBANA) a indemnizar a TUNA ATLÁNTICA C.A. (M/N CARIBE), a pagar dos millones setecientos cuarenta y cinco mil seiscientos balboas (B/ 2.745.600,00) por daño emergente, lucro cesante, pago de prima de pesca, costas procesales, intereses y gastos.

..Omissis..

Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se omite condenar al pago de las costas procesales a la solicitante, no obstante la calificación de su conducta que la ponencia recoge con total acierto; y por otra parte, mas juzgo que no hay congruencia entre la calificación de temeridad y mala fe de los representantes y apoderados de la peticionante y el dispositivo de la ponencia, ya que el mismo se limitó a desestimar “…LA SOLICITUD de conceder fuerza ejecutoria en la República Bolivariana de Venezuela…” y no le aplica la valoración procesal consecuencial de la conducta temeraria en cuestión, a la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá…”.

Por esa razón, procedo a consignar por vía del presente escrito “...las razones fácticas y jurídicas de su negativa...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, quien disiente salva su voto con base a los presupuestos de hecho y de derecho, siguientes:

Si bien comparto la conclusión contenida en la ponencia y que la mayoría sentenciadora apoya como medio para resolver la solicitud de exequátur presentada por la empresa Tuna Atlántica C.A., debo expresar mi disenso en torno a dos puntos jurídicos planteados por las partes contra la cual fue dirigido el exequátur, a mí juicio de suma importancia, que ameritaban un pronunciamiento asertivo, en obsequio al principio de congruencia establecido en el artículo 243 ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil. Tales planteamientos jurídicos son: la solicitud de sanción a la conducta temeraria de la peticionante y su expresa condenatoria al pago de las costas procesales que formulara la parte contra quien fue dirigido el exequátur.

Respecto a la conducta temeraria, resulta obligante, según mi parecer, un pronunciamiento de la mayoría sentenciadora en torno al comportamiento y modo de proceder ético de los abogados solicitantes del exequátur, de acuerdo a la petición expresa formulada por la sociedades mercantiles Fosapatun, C.A., y Vargas & Closet, Arquitectos Constructores, C.A., cursante al folio 935 de la primera pieza del expediente, pues, tal como lo refleja la motiva de la decisión, el juicio ya había sido propuesto ante la jurisdicción mercantil y terminado mediante un acuerdo transaccional que supuso desistimiento del mismo juicio y que habiendo sido homologado causó cosa juzgada, situación obviamente conocida por la solicitante. No obstante el compromiso suscrito por la demandante de desistir también del juicio propuesto ante la jurisdicción marítima de la República de Panamá, sus abogados apoderados por representantes de la empresa solicitante, continuaron la acción ante la jurisdicción extranjera que produjo la sentencia que pretende ser ejecutada en nuestro país. Tal conducta contraviene los postulados éticos consagrados en el artículo 4 numeral 4°) del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano y el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

Según la interpretación literal del artículo 170 procesal, en conexión con el artículo 4 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, la sanción a la conducta imprudente y de mala fe es regla y la misma es aplicable al supuesto que se analiza, soportado en los factores que lo determinan.

La equidad y espíritu de justicia deben privar y han de ser tutelados en todas las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, en tanto que el abuso en el ejercicio del derecho, constituye un ilícito procesal, según opinión vinculante de la Sala Constitucional, contenida en decisión Nº 776, de fecha 18 de mayo de 2001, Expediente Nº 00-2055, en el caso de Rafael Enrique Montserrat Prato.

Todo cuanto atañe al proceso es de orden público y en este sentido, la conducta temeraria que caracteriza y califica el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, también es de orden público. En el caso de autos, el orden público fue subvertido por la conducta impropia que se examina, la cual se asumió como “causa impulsiva real del juicio” y condujo al “control jurisdiccional” correspondiente en circunstancias tales que constituyen un ejercicio de temeridad.

Desde este punto de vista, tomando en cuenta que la parte motiva de la decisión tomada por la mayoría, claramente establece que la solicitud de exequátur objeto de esta sentencia pretendía contravenir un desistimiento con efectos de cosa juzgada, considero que la omisión de pronunciamiento en el dispositivo del presente fallo, en torno a la sanción disciplinaria contra los abogados que han actuado infringiendo los postulados del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y 4 del Código de Ética del Abogado Venezolano, constituye un quebrantamiento al principio de congruencia de la sentencia, contenido en el ordinal 5°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, a título de ejemplo, menciono la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2002, en el juicio seguido por Almicar Brito contra la sociedad mercantil Banco de los Trabajadores de Venezuela, C.A., exp. N° 2001-000397, sentencia N° 81, bajo la ponencia del Magistrado que suscribe este voto salvado, en la cual se señaló lo siguiente:

“…Esta Sala no puede pasar por alto la censurable conducta del abogado (…Omissis…) al intentar un recurso de casación en un juicio cuyo interés principal no supera la cuantía exigida para la admisibilidad de dicho recurso extraordinario.

El proceso, por su naturaleza y fines, requiere que las partes, apoderados y abogados asistentes observen un adecuado comportamiento, pues es deber insoslayable de los intervinientes en el mismo, colaborar con la recta administración de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 4 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano. Además, deben actuar en el proceso con lealtad y probidad, exponiendo los hechos de acuerdo con la verdad, y no interponiendo defensas manifiestamente infundadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil; y se presume, salvo prueba en contrario, que la parte ha actuado con temeridad o mala fe cuando deduzca en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas y cuando maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa, o cuando obstaculicen el desenvolvimiento normal del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 170, Parágrafo Único del mismo Código.

En este sentido, el Tribunal Constitucional Español mediante sentencia N° 104/90 de fecha 04 de junio de 1990, estableció que ‘no se obra con la necesaria probidad y buena fe al formular la demanda basada en premisas fácticas, que tanto el actor como su letrado deberían saber que eran contrarias a la verdad, desconociendo así la obligación de buena fe que debe respetarse en todo tipo de procedimiento... e incurriendo en temeridad y abuso de derecho’. Mutatis, mutandi, igualmente actúa con temeridad y abuso de derecho el abogado que anuncia recurso de casación en un juicio que no alcanza la cuantía necesaria par la admisibilidad del señalado recurso extraordinario.

Por las razones señaladas, esta Sala, de conformidad con el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera necesario apercibir severamente al abogado (…Omissis…), que debe abstenerse, en lo sucesivo, de incurrir en tal conducta, no sólo en este asunto, sino en cualquier otro que le corresponda asistir o representar intereses ajenos; y para evitar que tal comportamiento vuelva a repetirse, se ordena oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Área Metropolitana de Caracas, para que resuelva, sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra el mentado profesional del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 63 de la Ley de Abogados. Así se decide…”.

Por otra parte, y dados los supuestos examinados, considero que era procedente la petición de condena al pago de las costas procesales, toda vez que en el presente proceso de exequátur hubo contención y desestimada la petición que soportó el exequátur, consagrándose así la “Teoría del Vencimiento Total”, establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, juicio Banco República, C.A., Banco Universal, contra Bonjour Fashion de Venezuela, C.A. y otro, N° 1.118, expediente N° 2002-000851, previó como premisas para las costas, el vencimiento total y la indemnización por haber litigado, al señalar:

“…Al determinarse la extinción del proceso, como consecuencia de estimarse inadmisible la pretensión, tal y como sucedió en el presente caso, aquel que lo instauró debe considerarse vencido totalmente y en tal razón al haber conminado al accionado a ejercer su defensa, ocasionó que este incurriera en gastos y, en consecuencia, habrá lugar al resarcimiento de tales erogaciones y ello se consolida con el pago de las costas procesales…” (Resaltado del texto transcrito)..

Las costas son una indemnización para quien se vio obligado a litigar y le fuera reconocido su derecho o defensas. En el caso bajo estudio, propuesta la solicitud de exequátur, se generó un proceso al cual se obligó a la empresa, contra la cual se pretendió ejecutar la sentencia extranjera, a ejercer su representación mediante abogados, generándosele gastos que, al resultar totalmente victoriosa, resulta justo la indemnización por medio de las costas.

En efecto, la condena en costas deriva del texto mismo de la Ley (art. 274 c.p.c.), y por el principio objetivo de condena, fundado en el vencimiento total, era de obligatorio pronunciamiento tal efecto procesal.

No distingue la Ley exención en la condenada en costas por la naturaleza de la acción ni del procedimiento, más sí cuando se trata de órganos del Estado, por ejemplo. En el caso de autos, la conducta temeraria de la peticionaria y, por ende, de mala fe, aparece demostrada en demasía en las actas del expediente, circunstancia que recoge con detalles la ponencia que obtuvo la decisión de la mayoría, por tanto, encontrándose basada en el expediente la conducta temeraria y de mala fe, cuyo impulso activó la actuación injustificada de los órganos jurisdiccionales (Sala Constitucional y esta Sala de Casación Civil), en un dispendio ominoso de actividad y recursos que obligó a la requerida a proveer por medios propios, también onerosos, su defensa, considero de imperativo valor jurídico procesal no aplicar el criterio contenido en la sentencia del 31 de enero de 2008, caso: ORLANDO CASTRO LLANES y ORLANDO CASTRO CASTRO, expediente Nº 2005-000425), de suerte que la exención al pago de las costas procesales en el procedimiento de exequátur no se tenga como regla, pues es una distinción y un privilegio procesal que el Legislador no ha determinado ni establecido expresamente.

..Omissis...

Pues bien, parto de asumir por analogía el fundamento de la doctrina clásica sobre la irretroactividad de las leyes aplicada por la Sala Constitucional, según la cual la ley solamente es retroactiva “...cuando ataca los derechos adquiridos, destruyendo los que se habían obtenido anteriormente...”, debe entonces distinguirse entre“...lo que se llama comúnmente derechos adquiridos o expectativas...”, con base en cuya precisión era totalmente factible realizar un pronunciamiento positivo en torno a condenar al pago de las costas procesales, incluso para el caso bajo estudio, pues bajo el principio objetivo de vencimiento total consagrado, como ya se expresó, en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, NO PUEDE ASIMILARSE LA EXISTENCIA DE NINGÚN DERECHO QUE SE AFIRME FUE ADQUIRIDO SOBRE LA BASE DE LA CONDUCTA LITIGIOSA TEMERARIA QUE NO OBTUVO ÉXITO Y, SIN EMBARGO, PUDIERA QUEDAR EXENTA DE COSTAS. ELLO VA CONTRA TODA LA DOCTRINA ELABO RADA EN TORNO A ESTE PRINCIPIO DE VENCIMIENTO TOTAL y contra la pacífica doctrina que ha establecido la Sala en todo orden de juicios y procedimientos, salvo las exenciones expresamente contenidas en el texto legal.

Concluyo agregando que debió formularse un pronunciamiento expreso en el dispositivo en la decisión de la mayoría en torno a la conducta contraria a la ética, lealtad y probidad procesal, por parte de los abogados solicitantes del procedimiento de exequátur, quienes quebrantaron lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Procedimiento Civil y 4 numeral 4°) del Código de Ética Profesional del Abogado, y que debió condenarse al pago de las costas procesales a la solicitante de dicho exequátur. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en este procedimiento ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/enero/exeq.00012-19109-2009-05-451.html

Mediante escrito presentado en fecha 15 de junio de 2005, ante la Secretaría de la Sala de Casación Civil, por los abogados Rodrigo Pérez Bravo, María Gabriela Angelisanti Disonno y Bernardo Bentata Rieber, en representación de la sociedad mercantil TUNA ATLÁNTICA C.A., solicitaron el exequátur de la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá, que condenó a M/N CARIRUBANA (propiedad de FOSAPATUN S.A.) a indemnizar a TUNA ATLÁNTICA C.A. (M/N CARIBE) por la cantidad de dos millones setecientos cuarenta y cinco mil seiscientos balboas (B/ 2.745.600,00) por daño emergente, lucro cesante, pago de prima de pesca, costas procesales e intereses y gastos.

La Sala, dio cuenta de este escrito y en fecha 2 de octubre de 2007, se reasignó la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 20 de julio de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Sala, ordenó la notificación del Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 numeral 13° de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

El 27 de marzo de 2006, el referido Juzgado de Sustanciación, admitió la petición de exequátur cuanto ha lugar en derecho, y ordenó emplazar a las sociedades mercantiles FOSAPATUN S.A. y VARGAS & CLOTET ARQUITECTOS CONSTRUCTORES C.A., ésta última como adjudicataria de M/N Carirubana, comisionándose para ello al Juzgado Primero del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, para que comparecieran dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al recibo de dicha comisión y vencidos los cinco (5) días del término de distancia, a dar contestación a la referida solicitud.

Libradas las boletas de citación y la comisión al Juzgado de Municipio mencionado, con anexo de las compulsas del libelo y demás documentos pertinentes, el 19 de mayo de 2006, el representante legal de la sociedad mercantil Fosapatun S.A, recibió y firmó la boleta de citación que le fue presentada para darse por citado en el presenteexequátur, y el 23 de mayo de 2006, el representante legal de la sociedad mercantil Vargas & Clotet Arquitectos Constructores C.A., asistido por el abogado Eduardo Muñoz, se dio por citado personalmente de la solicitud interpuesta.

Cumplida la formalidad de la citación, la misma fue remitida con sus originales y resultas al juzgado comitente el día 25 de mayo de 2006, y fue recibida en esta Sala el 1 de junio de 2006.

El 15 de febrero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Sala fijó la audiencia oral para la presentación de los informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se llevó a cabo ese mismo día, con la asistencia del abogado Rodrigo Pérez Bravo, apoderado judicial de la sociedad mercantil Tuna Atlántica C.A.; del abogado Tulio Colmenares Rodríguez, apoderado judicial de las sociedades mercantiles Fosapatun S.A. y Vargas & Clotet Arquitectos Constructores C.A. y; de la abogada Alis Carolina Fariñas Sanguino, en su condición de Fiscala Segunda del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en representación del Ministerio Público.

La solicitante del presente exequátur pide a la Sala la ejecutoria de la sentencia de fecha 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, dictadas por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá, las cuales condenaron a la embarcación naviera M/N Carirubana a indemnizar a Tuna Atlántica C.A. (M/N Caribe) por la cantidad de dos millones setecientas cuarenta y cinco mil seiscientos balboas (B/ 2.745.600,00) por concepto de daño emergente, lucro cesante, pago de prima de pesca, costas procesales, intereses y gastos ocurridos en el juicio, y a tal efecto, señala que la demanda dirimida ante los tribunales panameños surgió de la colisión o abordaje ocurrido el 14 de marzo de 1988, a las 8:40 de la noche, en la cual resultó hundida la embarcación MN Caribe, propiedad de Tuna Atlántica C.A.

Indica que la sentencia del 11 de junio de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, condenó inicialmente a la M/N Carirubana a indemnizar a Tuna Atlántica C.A. la cantidad de Tres millones seiscientos cuarenta y cinco mil seiscientos balboas (B/ 3.645.600,00) por concepto de daño emergente por la pérdida de M/N Caribe y del atún a bordo de la nave al momento del hundimiento, lucro cesante, de pago de prima de pesca debida a los tripulantes y las costas por el trabajo, más los intereses y gastos del juicio.

Así mismo señala que, solicitada la aclaratoria y corrección de la sentencia dictada el 11 de junio de 2004, la referida Sala, mediante sentencia del 13 de agosto de 2004, modificó los puntos I, 3 y III de la sentencia, condenando a M/N Carirubana a indemnizar a Tuna Atlántica C.A. a pagar un monto total de dos millones setecientos cuarenta y cinco mil seiscientos balboas (B/ 2.745.600,00), modificándose sólo los montos a pagar por concepto de lucro cesante (B/ 1.100.000,00) y costas (B/ 310.560,00).

Por último, la solicitante señala que las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de Panamá, en fechas 11 de junio y 13 de agosto de 2004, cumplen los requisitos establecidos en el artículo 53 de la ley de Derecho Internacional Privado, fundado en lo siguiente:

“…DE LA VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS DE LEY PARA QUE LA SENTENCIA PANAMEÑA TENGA EFECTO EN VENEZUELA

En el poco tiempo en que esta Sala ha ejercido la competencia para decidir solicitudes de exequátur, ya ha asentado la siguiente doctrina:

‘“...toda solicitud de exequátur debe fundamentarse para su decisión, en la jerarquía de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado.

Dicho orden de prelación aparece claramente expuesto en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, en los términos siguientes:

"...1.- Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones privadas;

2.- Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la Ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

3.- Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la Jurisdicción para conocer del negocio;

4. - Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;

5.- Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;

6. - Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera...". (Sentencia No. EXEQ. No. 256 del 11 de mayo de 2005, caso MILLYE JOSEFINA VARGAS NAVARRO DE HAMM y LUDWIG HAMM.).’

En el caso de autos, la solicitud de exequátur se refiere a una sentencia y su aclaratoria, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de la República de Panamá. Al respecto, como lo determinó la Sala Político-Administrativa en la mencionada sentencia No. 10019 de fecha 18 de agosto de 2004, caso OLIMPIA PEÑA TEJERA, no existe entre Venezuela y Panamá tratado internacional que regule el reconocimiento y ejecución de sentencias de ambos países. En dicha decisión, la Sala explicó:

‘"En el caso de autos, se solicita que por el procedimiento de exequátur se declare la fuerza ejecutoria en la hoy República Bolivariana de Venezuela de una sentencia dictada por un Tribunal de Panamá,país que no ha ratificado tratados internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias con Venezuela; por tal razón, y siguiendo el orden de prelación de las fuentes en la materia, se impone la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano". (Subrayado nuestro).’

‘Artículo 53. "Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1. Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas;

2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;

Todos los requisitos del artículo 53 se cumplen en el presente caso, razón por la cual solicitamos formalmente se declare con lugar la presente solicitud de exequátur y se dé fuerza ejecutoria a las sentencias que motivan esta solicitud.

En efecto, los requisitos del artículo 53, son:

1. Que [las sentencias extranjeras] hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas;

La sentencia y su aclaratoria, cuyo exequátur solicitamos, versa sobre materia marítima -materia mercantil-. Se trata de una colisión o abordaje entre dos buques, la MN CARIBE Y la MN CARIRUBANA, ocurrida el14 de marzo de 1988.

Para la fecha del accidente, esta materia estaba regulada en los artículos 778 y siguientes del Código de Comercio, incluidos en el Libro Segundo: "Del Comercio Marítimo"; Titulo VI: "De los Riesgos y Daños del Transporte Marítimo"; Sección 4: "Del Abordaje". Con la promulgación del Decreto con Fuerza de Ley de Comercio Marítimo, publicado en Gaceta Oficial No. 5.551 Extraordinaria de fecha 9 de noviembre de 2001, Y su entrada en vigencia en los términos de la Disposición Final Única, esta materia quedó regulada en los articulas 320 y siguientes, que forman parte del Título VI: "Riesgos de la Navegación"; Capítulo 1: "Abordajes y Otros Accidentes".

De esta manera queda evidenciado que la controversia que provocó las sentencias cuyo exequátur demandamos, fue dictada en materia mercantil/marítima, o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas, con lo que se cumple el requisito contenido en el ordinal 1 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

La sentencia y su aclaratoria, cuyo exequátur solicitamos, fue dictada por el Tribunal de mayor jerarquía de la República de Panamá, esto es, su Corte Suprema de Justicia, actuando como última instancia, y como Alzada oyendo la apelación contra la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia, denominado Tribunal Marítimo de Panamá, sentencia ésta identificada en la página 1 de la Sentencia del 11 de junio de 2004, como: "Sentencia No. 9 que decidió el citado proceso en primera instancia, la cual fue proferida por el Tribunal Marítimo de Panamá el 31 de octubre de 2001".

Habiendo sido dictada la sentencia y su aclaratoria, cuyo exequátur solicitamos, por la máxima instancia judicial de Panamá, la misma tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con las leyes de la República de Panamá, con lo cual también se cumple con el ordinal 2 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado. (En este punto, cabe mencionar que el artículo 204 de la Constitución Política de Panamá vigente, establece que "No se admitirán recursos de inconstitucionalidad ni de amparo de garantías constitucionales contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia o sus Salas".)

Adicionalmente, dicha sentencia y su aclaratoria, tienen fuerza de ejecutoria como consta del documento, que marcado como Anexo "1" se acompaña, debidamente certificado y apostillado, referido a una decisión de fecha 9 de septiembre de 2004 dictada por el Primer Tribunal Marítimo de Panamá, donde se señala que la sentencia del 11 de junio de 2004 dictada por la Corte Suprema de Panamá se encuentra firme y debidamente ejecutoriada.

La sentencia y su aclaratoria, cuyo exequátur solicitamos, no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República, sino sobre derechos personales consecuencia de un hecho ilícito consistente en una colisión ocurrida en aguas panameñas, que crean un privilegio marítimo sobre la motonave Carirubana, antes identificada, de conformidad con la ley panameña.

A titulo ilustrativo nos permitimos señalar que la legislación venezolana reconoce este tipo de derechos en el artículo 115.5 del Decreto con Fuerza de Ley de Comercio Marítimo, que dispone:

‘Artículo 115. "Son créditos privilegiados sobre el buque, los siguientes:

5. Los créditos nacidos de hecho ilícito por razón de la pérdida o el daño material causado por la explotación del buque, distintos de la pérdida o el daño ocasionado a las mercancías y equipajes, transportadas a bordo del buque" .’

Asimismo, el artículo 114 del mencionado Decreto-Ley, establece:

‘Artículo 114. "Los privilegios marítimos gravan especial y realmente al buque sin necesidad de publicidad registral, y lo siguen aunque éste cambie de propietario, registro o pabellón, excepto en el caso de ejecución forzosa del buque".’

Las anteriores disposiciones derogaron a las disposiciones de la Ley de Privilegios e Hipoteca Naval, publicada en Gaceta Oficial No. 32.820 del 27 de septiembre de 1983. La Ley mencionada, que estaba vigente para la fecha de la colisión, también contemplaba la figura de los "privilegios sobre la nave" en su Capítulo 11, y su artículo 4 disponía:

‘Artículo 4: "Son créditos privilegiados sobre la nave y sobre los créditos accesorios de la nave, a que se refiere el artículo 6, adquiridos después del comienzo del viaje y por el orden en que se enumeran:

4) Los derechos contra el armador por hechos ilícitos que causen pérdida o daño a la propiedad, por causa o con ocasión de la explotación de la nave... ".’

La colisión entre el buque propiedad de nuestra patrocinada, y la MN CARIRUBANA, constituyó un hecho ilícito que causó pérdida a la propiedad de nuestra representada, con lo cual, también bajo esta ley, nació a favor de nuestra representada un crédito marítimo privilegiado.

De otro lado, tampoco se ha arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondiere para conocer del negocio. En efecto, como se explica en la página 10 de la sentencia cuyo exequátur demandamos:

‘"...el accidente generador del presente negocio se suscitó en aguas territoriales de nuestro país [Panamá] "conforme a los limites y tratados vigentes" (F. 967)..." (Subrayado nuestro).’

De la trascripción que antecede se evidencia que el objeto de la controversia que provocó la sentencia panameña y su aclaratoria, lo constituyó un hecho ilícito (colisión) ocurrido en aguas territoriales panameñas. En este supuesto, la ley venezolana atribuye competencia al tribunal del lugar donde se haya "verificado el hecho que origine la obligación" (Artículo 49, ordinal 2, Ley de Derecho Internacional Privado). Más aun, bajo las disposiciones del reciente Decreto con Fuerza de Ley de Comercio Marítimo, los Tribunales Marítimos venezolanos tienen jurisdicción para conocer de las acciones que se intenten "...sobre los buques extranjeros que se encuentren en aguas en las que la República ejerza derechos exclusivos de soberanía y jurisdicción..." (Artículo 12). Lo que se pretende explicar es que no se le arrebató la jurisdicción a Venezuela, pues el hecho ilícito ocurrió en aguas territoriales panameñas.

Estos mismos criterios fueron aplicados por los tribunales de la República de Panamá respecto de dos buques de bandera venezolana que colisionaron en aguas panameñas. De esta manera, siguiendo los criterios atributivos de jurisdicción de la Ley de Derecho Internacional Privado, por cuanto el hecho que originó la obligación -hecho ilícito / colisión- se verificó en territorio panameño "aguas territoriales de nuestro país [Panamá] conforme a los límites y tratados vigentes"-, tendrían jurisdicción los tribunales panameños para decidir la misma controversia. Asimismo, tratándose de un buque de bandera extranjera que se encontraba en aguas panameñas, el criterio contenido en el artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley de Derecho Marítimo daría jurisdicción a los tribunales panameños para conocer de esta controversia si se aplica dicho criterio a los supuestos que originaron la acción. En este sentido, la más autorizada doctrina patria, ha explicado:

Sobre este punto, la mencionada sentencia No. 10.019 de fecha 18 de agosto de 2004, caso OLIMPIA PEÑA TEJERA, ha señalado:

La misma apreciación es aplicable al caso de autos, como hemos demostrado supra, toda vez que la sentencia versa sobre materia mercantil/marítima y, en general, sobre materia de relaciones jurídicas privadas, específicamente, sobre la indemnización de daños y perjuicios que reclamó nuestra representada a la demandada consecuencia de un hecho ilícito, materia sobre la cual cabe transacción según la ley venezolana; la sentencia no afecta los principios esenciales del orden público venezolano pues las materias por ella tratadas no afectan dicho orden público sino que se trata de relaciones estrictamente de naturaleza privada, o más específicamente, un juicio por daños y perjuicios como el analizado en la referida sentencia, casoOLIMPIA PEÑA TEJERA, en la cual la Sala Político-Administrativa de este máximo Tribunal expresamente dejó asentado que sentencias extranjeras sobre tal materia pueden perfectamente ser objeto de exequátur. Consecuencia de lo anterior, también se cumple en este caso con el requisito contenido en dicho ordinal 3 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capitulo IX de esta Ley;

Tal como mencionamos en el aparte anterior, los tribunales panameños tenían jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los criterios contenidos en el Capítulo IX de la Ley de Derecho Internacional Privado, y más específicamente, con el criterio contenido en el Artículo 49, ordinal 2, Ley de Derecho Internacional Privado, toda vez que el hecho que originó la obligación -el hecho ilícito / colisión- se verificó en aguas panameñas, con lo cual también se cumple el requisito contenido en el ordinal 4 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado. Sobre este punto también nos enseña la Dra. Maekelt:

‘"El Estado venezolano ejerce control respecto de las sentencias extranjeras, única y exclusivamente en lo que concierne a la jurisdicción del Estado sentenciador en su conjunto, que será determinada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 al 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado. El fundamento que justifica la aplicación de estos criterios de jurisdicción a los tribunales extranjeros consiste en afirmar que si los mismos son suficientes para atribuir jurisdicción a los tribunales venezolanos, es lógico que también sirvan para atribuir competencia internacional a los tribunales extranjeros".’

Maekelt, Tatiana, Op. Cit, p. 567.

La tesis tan claramente expuesta y justificada por la Dra. Maekelt confirma lo aquí afirmado. También por esta razón debe considerarse cumplido el requisito contenido en el ordinal 3 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, como formalmente solicitamos se declare.

Consta de la sentencia y su aclaratoria, cuyo exequátur solicitamos, que la parte demandada fue debidamente citada, tuvo tiempo suficiente para comparecer, como de hecho compareció representada por abogados (la firma forense CARREIRA PITTI P.C. ABOGADOS, Ver: página 1 de la Sentencia del 13 de agosto de 2004, aclaratoria de la sentencia de 11 de junio de 2004). La demandada incluso "...interpuso demanda en reconvención" en contra de nuestra representada (página 9, último aparte, de la sentencia de 11 de junio de 2004), apeló de la sentencia del Tribunal Marítimo de (Primera Instancia) de Panamá (página 1 de la sentencia de 11 de junio de 2004), e incluso solicitó aclaración de dicha sentencia, la cual fue debidamente atendida y resuelta en sentencia del 13 de agosto de 2004. De todo lo anterior no puede quedar duda de que también se ha cumplido el requisito del ordinal 5 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Los tribunales venezolanos no han dictado sentencia entre las mismas partes, por el mismo objeto y titulo, que tenga autoridad de cosa juzgada en los términos del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, ni se encuentra pendiente ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera. Por virtud de lo anterior, también se ha cumplido el requisito del ordinal 5 del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Habiéndose cumplido todos los requisitos y extremos contenidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, procede la solicitud de exequátur solicitada, concediéndosele fuerza de ejecutoria a la sentencia de fecha once (11) de junio de 2004, y su aclaratoria de fecha trece (13) de agosto de 2004, ambas dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá, Sala de lo Civil, distinguidas con la "Entrada No. 144-02" de la nomenclatura llevada por los tribunales de ese país, y así pedimos formalmente se declara…”. (Negritas, subrayado y mayúsculas del texto de la cita).

Como se evidencia de la transcripción anterior, la sociedad mercantil Tuna Atlántica C.A., solicita a la Sala conceda fuerza de ejecutoria a la sentencia de fecha 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá, Sala de lo Civil, por cumplir ambas decisiones, los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, y en tal sentido, considera que la Sala de Casación Civil es competente para decidir la solicitud interpuesta. Que en virtud de que entre la República Bolivariana de Venezuela y Panamá, no existe tratado internacional que regule el reconocimiento y ejecución de sentencias de ambos países, por tanto, debe ser aplicado el contenido del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado para la procedencia del presente exequátur.

Señala, además, que todos los requisitos establecidos en dicha norma están cumplidos en el presente caso, pues las sentencias versan sobre materia marítima (mercantil) o lo que es lo mismo en materia de relaciones jurídicas privadas, pues trata de una acción intentada con ocasión de una colisión o abordaje entre dos buques, la M/N Caribe y la M/N Carirubana, ocurrida el 14 de marzo de 1988, cumpliéndose así el requisito contenido en el ordinal 1° del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Señala que fue dictada por la Corte Suprema de Justicia, actuando como última instancia y como alzada, oyendo la apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Marítimo de Panamá, por lo que la misma tiene fuerza de cosa juzgada de acuerdo con las leyes de la República de Panamá; además, no versa sobre derechos reales respecto de bienes inmuebles situados en la República, sino sobre derechos personales consecuencia de un hecho ilícito consistente en una colisión o abordaje ocurrida en aguas panameñas, que crean un privilegio marítimo sobre la motonave Carirubana, de conformidad con la ley panameña; no se le ha arrebatado a la República Bolivariana de Venezuela, la jurisdicción exclusiva que le correspondiere para conocer del negocio, pues la ley venezolana atribuye la competencia al tribunal del lugar donde se haya verificado el hecho que origine la obligación (artículo 49, ordinal 2° de la Ley de Derecho Internacional Privado).

Indica que los tribunales panameños tenían jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los criterios contenidos en el Capítulo IX de la Ley de Derecho Internacional Privado, y más específicamente con el criterio contenido en el artículo 49, ordinal 2° de la referida ley, toda vez que el hecho que originó el hecho ilícito se verificó en aguas panameñas, con lo cual también se cumple el requisito contenido en el ordinal 4° del artículo 53 de la ley especial; la parte demandada fue debidamente citada para comparecer al juicio, y que además tuvo tiempo suficiente para comparecer, y que en efecto compareció.

Por último, señala que los tribunales venezolanos no han dictado sentencia entre las mismas partes, por el mismo objeto y el mismo título, que tenga autoridad de cosa juzgada en los términos del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, ni se encuentra pendiente ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera, cumpliéndose así los requisitos de procedencia de la solicitud de exequátur interpuesta.

Los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Fosapatun S.A. y Vargas y Clotet, Arquitectos Constructores C.A., en fecha 20 de junio de 2006, oportunidad para contestar la solicitud de exequátur, objetaron y se opusieron a la ejecutoria de la sentencia extranjera, soportado en lo siguiente:

“...II: BREVE RECONSTRUCCIÓN HISTÓRICA:

El procedimiento aplicable a la solicitud que se analiza, está perfectamente establecido en la normativa correspondiente, en el sentido de que la declaratoria de ejecutoriedad que se solicita de la sentencia dictada por autoridad extranjera para que pueda surtir efecto en el territorio nacional (art. 850 c.p.c.), debe atender al contenido axiológico y teleológico de la normativa aplicable y cumplir con los requisitos impretermitibles que establece el procedimiento ordinario y la Ley Especial, entendiéndose que en el acto de contestación previsto en dicho procedimiento, deberán proponerse todas las cuestiones y defensas acumulativamente procedentes en el caso y el asunto se decidirá como de mero derecho. Así lo prevén los artículos 850 y siguientes del Código Procesal y 53 de la ley de Derecho internacional Privado.

No obstante la recurrencia pertinaz de la peticionaria de acudir a todos los escenarios imaginables a interponer recursos inexistentes; su voracidad irrefrenable de procurarse siquiera un decreto cautelar para aplicarlo en circunstancias y a situaciones sospechosamente no definidas; el uso abusivo de un derecho que no existe; su ofensa a la majestad de la justicia y la necesidad que tienen nuestras mandantes de no ser perturbadas en el ejercicio de sus derechos a la libre actividad comercial, sin el acoso de una permanente actividad jurisdiccional en contra suya, nos compelen a hurgar el fondo de la cuestión debatida, darle secuencia cronológica a través de los procedimientos seguidos allende el territorio patrio y dentro de nuestras mismas fronteras, con el propósito de desenmascarar en toda la línea la falsa especie y la conducta temeraria que el ejercicio de las acciones propuestas conlleva.

Séanos, en consecuencia, permitido abordar dichos temas, así:

III: PICAR EN HISTORIA ...:

La actora ha propuesto hasta en cuatro (4) oportunidades acciones de ley en el territorio nacional y en tres (3) de esas oportunidades ha sido desestimada su pretensión. Ante las autoridades jurisdiccionales panameñas interpuso reclamación en temas tan cuestionables como lo de la competencia jurisdiccional arrebatada; la medida de secuestro sustituida, sin que sus efectos suspensivos hayan sido atendidos y el acuerdo transaccional que extinguió a la acción propuesta y que tampoco la sentencia de cuya ejecutoriedad se trata haya acogido como en en (sic) Derecho corresponde. Todo un compendio de violaciones de ley contenida que en ésta cuarta (4°) ocasión se utiliza como vía de acción contra nuestras mandantes.

Los hechos que se invocan como sustentatorios de la acción que originó la sentencia cuya ejecutoriedad se solicita, ocurrieron así:

1: El Abordaje:

El día 14 de marzo de 1.988, se produjo en la alta mar del Pacífico Orienta1 un abordaje entre dos (2) buques atuneros, ambos de bandera venezolana; el M/N CARIRUBANA, propiedad de la firma pesqueraFOSAPATUN, S.A. y el M/N CARIBE, propiedad de la firma TUNA ATLÁNTIDA, (sic) C.A.. Los buques eran gemelos, es decir, fabricados en los Estados Unidos bajo las mismas características técnicas y formaban parte de lo que se llamó la "FLOTA ATUNERA VENEZOLANA", constituida en esos tiempos por más de setenta (70) barcos que realizaban su faena en el Pacífico Oriental. La única diferencia entre ambas naves y sus armadores era que la M/N CARIRUBANA tenía su puerto sede en Carirubana, estado Falcón; que el objeto de la pesca obtenida en su faena era proporcionar la materia prima a una planta atunera establecida en Cumaná; que estaba tripulada mayoritaria mente por venezolanos y que sus armadores tenían su domicilio y residencia en Venezuela.

TUNA ATLÁNTIDA, (sic) C.A., por su parte, tenía sus representantes 1ega'es viviendo en Panamá; vendía e' producto de su pesca en Panamá; su tripulación era mayoritariamente extranjera y sólo venían a Venezuela cuando se trataba de aprovechar las ventajas comparativas que ofrecía nuestro país.

Respecto del tiempo y la forma en que se produjo el abordaje es necesario decir que éste ocurrió en alta mar, en aguas internacionales y a más de doscientos (200) millas que Panamá se atribuye como aguas territoriales, lo que equivale a decir que el hecho, su examen y juzgamiento correspondían a la jurisdicción de Venezuela y a ésta premisa legal obedece que la demanda de indemnización de daños promovida por TUNA ATLÁNTIDA, (sic) C.A., se intentara simultáneamente en Venezuela y en Panamá. En Venezuela se propuso la acción respectiva ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil de esta Circunscripción Judicial (Exp. N° 88-5882)y la de Panamá fue intentada por la firma de abogados Robles & Robles, de Panamá, con fundamento en la "Ley 8 de 1982" que creó el Tribunal Marítimo de Panamá y estableció el procedimiento marítimo.

Una primera diferencia importante que se aprecia, es que ante la jurisdicción panameña se intenta una real (actio in rem) como pretensión indemnizatoria civil, bajo el supuesto de que el barco CARIRUBANA con todo su valor patrimonial debía indemnizar los daños que causó el hundimiento de la M/N CARIBE. En nuestra legislación la embarcación es parte del patrimonio social de la empresa propietaria. Para instar la acción en Panamá se recurrió a provocar la jurisdicción mediante una medida de secuestro de la nave para lo cual bastó que se consignara la suma de tres mil quinientos dólares americanos ($ 3.500) ante el Tribunal Marítimo de Panamá de los cuales dos mil dólares ($ 2.000) eran destinados a cubrir los gastos de guarda del buque secuestrado y se deposita ban (sic) en manos del Alguacil y un mil quinientos dólares americanos ($ 1.500) destinados a cubrir los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la medida de secuestro.

2: La Instrucción Viciosa:

La parte demandante logró que se falsearan los datos referentes a la ubicación geográfica del abordaje, haciendo que los nuevos señalamientos lo ubicaran en aguas territoriales de Panamá. A fin de bloquear las defensas de los armadores y del buque, no se admitió "por prescrita" la acción promovida por FOSAPATUN, C.A. para reivindicar las indemnizaciones por los daños del abordaje. Ocurrió que los días en que debía proponerse el protesto por el abordaje, toda la zona portuaria de Panamá y también la zona donde se situaba el Tribunal Marítimo, se encontraban conmocionadas por una huelga que paralizó todo el sector y fue imposible para los armadores del CARIRUBANA reunir todos los datos necesarios y hacer una evaluación medianamente correcta de los daños sufridos por la nave. Una situación de fuerza mayor lo impidió. En legajo marcado "D-2" que se acompaña, aparece el Acta correspondiente a los hechos denunciados. El impedimento temporal referido dio pié a que el Tribunal Marítimo de Panamá rechazara, por prescrita, la acción corresspondiente (sic) propuesta por el Capitán de La (sic) M/N CARIRUBANA; es decir, aplicó la ley panameña y no la Venezolana que fue dejada a un lado para proporcionar a los armadores de la M/N CARIBE una situación de privilegio y de libre disposición de las cuales se aprovechan todos los venezolanos que abandonan su sede, residencia y domicilio en el país, proporcionan a los que hacen sus negocios al margen de Venezuela. Para que se tenga una idea del uso que se hace de la jurisdicción panameña conviene recordar que para el año 1986 la "Flota Atunera Venezolana" estaba constituida por más de noventa (90) barcos similares o idénticos a los barcos CARIBE y CARIRUBANA, esa flota no pasa hoy de treinta (30) barcos activamente incorporados a la economía de Venezuela, porque a fuerza de secuestros, sesenta (60) barcos han tomado a Panamá comos (sic) sede y sólo vienen a éste país por las ventajas comparativas que nuestra administración ofrece. Tener su sede en Panamá significa tener a la mano todos los recursos administrativos, gestores y ventajas que proporciona el magnífico canal.

IV: DE LAS ACCIONES DEDUCIDAS:

El siniestro ocurrido en las circunstancia manipuladas descritas, condujo a la promoción de una acción por daños intentada por TUNA ATLÁNTIDA, (sic) C.A. contra FOSAPATUN, C.A., bajo la aplicación de la

"Ley 8 de 1982", vigente en Panamá, la cual prevee (sic) que en los casos de abordajes se originan créditos marítimos privilegiados cuyo valor compensatorio de la demanda no debe exceder el de la nave siniestrada. Ocurre que en el caso de la M/N CARIBE, su precio para el año 1988 era inferior a los DOS MILLONES DE DÓLARES AMERICANOS ($ 2.000.000), exactamente el mismo que tenía su gemela M/N CARIRUBANA; sin embargo, por obra de la jurisdicción provocada hacia Panamá y de la intervención del inefable Juez Calixto Malcom; el valor de la nave siniestrada a los efectos preliminares del secuestro decretado se multiplicó exageradamente.

En tal circunstancia de minusvalía procesal _por el secuestro decretado a M/N CARIRUBANA, su propietaria debió enfrentar el proceso que se había hecho plural, pues además de la empresa propietaria de la nave siniestrada, se hicieron parte en el juicio respectivo el Capitán Asisclo Salazar y los marineros José Gabriel Rodríguez Do Santos y otros.

La defensa inmediata esgrimida se concretó en el ofrecimiento de la Garantía de Liberación distinguida con el N° 81B00419 de fecha 24 de junio de 1988, expedida por la aseguradora ASSA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. por la suma suficiente de DOS MILLONES DEL BALBOAS (B/2.000.000). El Tribunal Segundo Marítimo de Panamá que conocía del asunto, entonces bajo la rectoría del Juez Licenciado Edgardo Arias, en razón de que la caución ofrecida, "reúne los requisitos de ley y excede la suma fijada por el Despacho mediante resolución fechada en ésta misma fecha", no hizo objeción alguna al pedimento de suspensión y, en consecuencia, "administrando justicia en nombre de la República y por autidad (sic) de la ley, ORDENA EL LEVANTAMIENTO DE LOS SECUESTROS que pesan sobre la nave de registro venezolano "CARIRUBANA”, fondeada en Taboga, los cuales fueron decretados por resoluciones de los días 7 de marzo, 8 de abril y 15 de abril de 1.988, dictado dentro del proceso acumulado que nos ocupa.".

Así consta del auto de 8 de julio de 1988 que se acompaña en fotostato marcado "c" y el auto complementario de 8 de noviembre de 1991 emanado del mismo Tribunal por medio del cual se acepta la sustitución de la Garantía de Liberación N° 81B00419 por una CARTA DE GARANTIA emitida por FOSAPATUN, C.A., en vista de la anuencia manifestada por las partes, que se concreta en escrito debidamente firmado por los apoderados ante el Tribunal, el 31 de octubre de 1.991, según consta del mismo legajo anexo en cuatro (4) folios. Nos acogemos a la previsión contenida en el arto 429 procesal para hacer valer dicho instrumento, sujeto a los efectos que dicha norma procesal le atribuye. Por efecto de la decisión interlocutoria, pero definitiva y firme que se acompaña, M/N CARIRUBANA no pudo ser retenida ni perseguida más en Panamá y de hecho transitó libremente, sin dificultad alguna por las aguas territoriales de aquella nación habiendo atracado, tanto en su puerto de Panamá como en Taboga y la liberación de tales trabas cautelares se debe a que una vez levantado el secuestro, se extingue el privilegio contra la nave; vale decir, la eventual ejecución de la sentencia recae sobre la caución consignada. Así lo consagran los artículos 183, 192 Y 193 de la "Ley 8 de 1982" citada.

A partir de la decisión de 8 de julio de 1988 citada, ceso el Crédito Marítimo Privilegiado cuya ejecución se procesaba y esa garantía que representaba la motonave fue sustituida por la fianza N° 81B00419 mencionada. En esas circunstancias y sin cortapisa legal alguna, la M/N CARIRUBANA fue reconstruida alargando su casco, dotándola de nuevos motores y plantas y cambiándole su denominación. En esas condiciones ha transitado en dos (2) oportunidades por el Canal de Panamá, ha permanecido anclada en Taboga y estacionada en un dique de Panamá por varios meses, sin que el Tribunal Marítimo de Panamá haya asumido ejecución alguna de ningún fallo judicial -se repite-.

También la motonave ha sido objeto de múltiples operaciones comerciales en Venezuela, habiendo sido transferida su propiedad a otras empresas y por efecto de ejecución de hipoteca naval su actual propietario es otra sociedad de comercio.

Mas, no es sólo el privilegio originalmente constituido por efecto del siniestro el que fue extinguido, según se ha explicado y demostrado con fundamento, inclusive, en la legislación panameña (arts. 83 y sgtes de la Ley 8 de 1982); también la obligación que se reclama como insatisfecha fue cancelada mediante acuerdo entre las partes que se acompaña "D-1" y que tiene tanto efecto y es de tanta eficacia que permitió sustentar el desistimiento de la misma acción y su consecuencial procedimiento que se sustanció ante Tribunales competentes de Venezuela. Este punto lo desarrollaremos in extenso oportunamente en este mismo escrito replicatorio. Baste, por ahora, invocar sus efectos como medio de enervar la condenatoria contenida en la sentencia cuyo exequátur se solicita.

V: EFECTOS COMPARATIVOS:

La novísima legislación constitucional bolivariana, sobre la cual se fundamenta la recosntrucción (sic) del nuevo sistema de justicia, incorporó entre sus postulados fundamentales la transparencia, la responsabilidad, la equidad; también los tratados pactos y convenciones relativos a los derechos humanos, suscitos (sic) y ratificados por Venezuela en los cuales las normas sobre el goce y ejercicio de esos derechos fundamentales resulten más favorables a los establecidos en nuestra Constitución Bolivariana (art. 23 CRBV). Resultaría un contrasentido y una negación histórica inaceptable que so pretexto de la formalidad con que debe tratarse el trámite correspondiente a una solicitud de exequátur -y es el caso- se estableciera una odiosa desigualdad entre el derecho que asiste al connacional y el que invoca el no nacional; entre el criterio expresado en la sentencia cuya ejecutoriedad se solicita enfrentada a principios graves que nuestra legislación nacional otorga a nuestras mandantes.

La igualdad en tratamiento, oportunidad y ejercicio del derecho es un presupuesto fundamental del derecho de defensa y del debido proceso sobre el cual se erige el sistema de justicia nacional.

Esto dicho, significa a juicio nuestro, que ninguna sentencia dictada por órgano competente de país extranjero, podrá concedérsele fuerza ejecutoria si la misma niega y contraría principios básicos que definen nuestras instituciones jurídicas y constituyen atributos de los derechos de nuestros conciudadanos. El derecho nuevo que la Constitución Bolivariana contiene y desarrolla debe interpretarse con ese sentido y no con el simplismo que vetustas instituciones investidas de formalidad que otrora regulaban las relaciones entre los Estados.

La reciprocidad, que es fundamento para la admisión de una ejecutoria en territorio nacional, no exime de la indispensable observancia de la legislación nuestra y la inevadible comparación con la legislación aplicada al caso de la sentencia en examen.

Nuestra legislación constitucional apunta más hacia el respeto de los derechos humanos vistos desde el ángulo jusnaturalista que del positivismo kelseniano. En este sentido, la Norma Suprema impone la transferencia como supuesto indispensable en la condena y también que haya correspondencia entre los tipos legales que aplicó la sentencia cuyo pase de ejecución se pide, con esos mismos presupuestos que nuestra legislación consagra.

En el caso de la sentencia objeto de análisis fácilmente se aprecia que el Sentenciador Supremo de Panamá, obvió situaciones tan palpables y establecidas en autos como que hubo liberación del secuestro de la M/N CARIRUBANA y, por vía de consecuencia, que la misma ya no tuvo obstáculo jurídico ni económico para la libre comercialización; que habiendo las partes negociado un convenio mediante el cual se puso fin a la controversia, ninguna condena podía proferirse contra la motonave y su propietaria; que en materia de condena por conceptos específicos, nuestra legislación nacional exige que, "Sí se demandare la indemnización de daños y perjuicios - el libelo de la demanda deberá expresar- la especificación de éstos y sus causas" (art. 340, ord. 7° c.p.c.). Ocurre que el libelo exige y la demanda condena rubros generales, conceptos genéricos, no especifica, relaciona ni causa el daño reclamado, conducta que enfrenta el concepto doctrinario del daño consagrado en la legislación nacional quien lo califica como un resarcimiento y no como enriquecimiento con causa omitida. Conceptos como "la condena en costas por trabajos en derecho", están sujetos a un procedimiento especial como es la retasa.

Un elemento más, en orden al análisis formal de la sentencia solicitada en ejecutoriedad, es menester que hagamos porque atiende a la legitimidad de quien se presenta por la sedicente reclamante. Nos referimos a la representación acreditada por los apoderados actuantes.

Impone la norma que la actuación de las partes en el proceso civil cuando se produce por medio de apoderados, "estos deben estar fa culta dos con mandato o poder" (art. 150 c.p.c.). Si quien otorga lo hiciese a nombre de persona jurídica debe acreditar la existencia y vigencia de la misma y el carácter con que (sic) el conferente actúa.

El caso concreto es que "TUNA ATLÁNTIDA (sic) COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATLÁNTIDA (sic))” es una sociedad de comercio cuyo término de duración original está vencido y no fue renovada su vigencia, caso en el cual la indicada persona jurídica se encuentra en período de disolución, según la previsión contenida en el ordinal 10 del artículo 340 del Código de Comercio. Cuando ello ocurre, "los administradores no pueden emprender nuevas operaciones" (art. 342 ejusdem) y para estar en juicio sólo serán representadas por los liquidadores (art. 351 ibidem). Tales aformaciones (sic) son posibles confirmar en el legajo contentivo del expediente que contiene el acta constitutiva de la demandante.

El poder conque (sic) actúan los apoderados fue otorgado por el Vice-Presidente Salvatore Natoli, quien no aparece investido con las facultades de un liquidador, amén de que la gestión emprendida mediante la acción que se examina, excede el objetivo propio de la liquidación. En tales circunstancias, el poder invocado por los apoderados actores deviene insuficiente y su representación ilegítima, motivo por el cual la solicitud intentada debe tenerse como no interpuesta. Pedimos resolución en tal sentido.

Por supuestos, todos los análisis y consideraciones formuladas serán evaluadas (sic) oportunamente, con vista a establecer la improcedencia de la acción deducida a la luz de las exigencias formales de nuestra legislación nacional. Sobre sus conclusiones volveremos.

VI: LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL NACIONAL

Hemos expuestos y fundamentado las razones que asisten a nuestras respectivas mandantes para rechazar la pretensión de la actora, analizadas desde su punto de vista. Ahora nos corresponde I examinar esa misma actividad jurisdiccional desplegada en los " Tribunales competentes de nuestro país.

El 23 de marzo de 1985, la Presidenta encargada de TUNA ATLÁNTIDA, (sic) C.A., ciudadanaCARMELA GENTILE DE NATOLI, demandó a FOSAPATUN, C.A. por idénticos hechos derivados de abordaje referido de los que dedujo en juicio ante los Tribunales competentes de la República de Panamá- La demanda fue admitida el 23 de marzo de 1988; reformada para ampliar sus pretensiones el 11 de abril de 1988 y emplazadas que las partes fueron, se libró un ardúo (sic) debate para establecer la jurisdicción territorial competente, entre otros. Dicha demanda fue desistida en cuanto a su acción y procedimiento por apoderado suficiente, quien atendió instrucciones recibidas, según diligencia de 15 de octubre de 1991. La demandada presto su consentimiento por diligencia de 17 de octubre de 1991 y el Juzgado Superior Primero (sic) Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por auto de (sic) 21 de octubre de 1991, homologó dicho desistimiento, “le impartió su aprobación, dá (sic) por consumado el acto y le dá (sic) el carácter de sentencia pasada en autoridad de COSA .JUZGADA, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil.”. Se acompaña legajo contentivo de dichas actuaciones, el cual se identifica “E”.

Ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con competencia nacional y sede en esta ciudada (sic),TUNA ATLÁNTIDA, (sic) C.A., a través de sus apoderados de hoy, solicitó medida preventiva anticipada sobre la M/N CARIRUBANA la cual le fue negada por decisión de (sic) 8 de agosto del 2005. Se acompaña "F", la copia respectiva.

Mayor aberración la que produjo, la interposición de una querlla (sic) de amparo que los apoderados actuantes intentaron ante el Juzgado Superior Marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, el 16 de junio de 2005, alegando la existencia del crédito privilegiado que siempre han esgrimido con base en el cual pretendían intervenir en remate llevado a cabo en Tribunal competente de la jurisdicción, del estado Falcón, cuya solicitud le fue desestimada y habiéndola recurrido por vía de apelación, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal desestimó su apelación y confirmó la recurrida. Acompañamos "G" la copia de la decisión, cuya interpretación analizaremos oportunamente en el curso del debate que genera la acción de exequátur deducida.

VII: A MANERA DE CONCLUSIÓN:

El examen promenorizado (sic) de la situación planteada en los autos que informan la acción deducida, nos conducen a sintetizar, por vía de conclusiones definitorias, la improcedencia del exequátur propuesto. A su examen nos remitiremos con vista de la legislación que le es aplicable:

1: De la Inepta Representación:

Ciertamente, el poder que invocan los apoderados es insuficiente por las razones que hemos expuesto y esa insuficiencia de representación redunda en la ilegitimidad de la persona que se presenta diciéndose ejercer la representación del actor. Dada la característica especial del procedimiento de exequátur, el pronunciamiento al fondo de la cuestión debatida deberá producirse en la oportunidad de sentencia como consecuencia de la norma de remisión contenida en el segundo acápite del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ). Entiéndase que ningún procedimiento es sustanciable si quienes Yo promueve carece de legitimidad para la actuación pertinente.

2: De la Falta de Cualidad e Interés:

Está dicho que el crédito cuya vigencia se invoca como fundamento de la acción deducida, que la sentencia sanciona, fue extinguido, por cancelación. Siendo así, la peticionaria carecía de cualidad para accionar y nuestra mandante FOSAPATUN, C.A., carecía a su vez de interés para sostener aquel litigio. Este elemento del interés jurídico indispensable, califica como uno de los constitutivos de la cosa juzgada, de suerte que no existiendo acción que deducir, la sentencia que se produzca al respecto carece también de virtualidad jurídica y no puede ser objeto de tramitación alguna en los términos en que se concibe la petición que se analiza.

3: De la Cosa Juzgada:

Con vista del arto 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado aplicable con preeminencia, la sentencia cuya ejecutoriedad se solicita no está amparada por los efectos de la cosa juzgada, según el examen minucioso que de la misma hemos hechos. Los supuestos que definen la cosa juzgada en la legislación nacional (art. 1.395, ord. 3a, Cc), no se corresponden con los que sustentan la acción deducida cuya sentencia se pretende ejecutar, pues habiendo sido sustituida la medida que gravaba la motonave y extinguida la obligación que la soportaba, el Sentenciador Panameño hizo caso omiso de tales hechos fundamentales y se mandó por peteneras condenando con ligereza a FOSAPATUN, C.A.; ha mantenido -según se pretende y alega- la persecución sobre la M/N CARIRUBANA, que ya no está en el patrimonio de la citada empresa; que fue remodelada y cambiando su nombre y que pertenece a un tercero adquirente de buena fé (sic) que es ajeno al proceso. Ocurre que aplica el Juez Panameño un concepto jurídico que es extraño a nuestra legislación, como es el referido a la naturaleza inmueble de la motonave referida. Partiendo de ese falso supuesto, acuerda acción persecutoria sobre el bien mueble que constituye la embarcación y atribuye tales efectos a la condena proferida.

Agreguemos a lo expuesto la distinta concepción que sobre el tema de la indemnización, de daños mantiene la legislación nacional, absolutamente diferente a la que sostiene la legislación panameña y aplica el Juez Sentenciador. Nos -remitimos a la explicación ofrecida precedentemente.

Se concluye, pues, que la sentencia cuyo exequátur se solicita, carece, por las circunstancias dichas, de la fuerza de cosa juzgada que la norma exige, (ord. 2° del arto 53 LDIP), porque la legislación bajo la cual fue dictada también impone que se respete la decisión que liberó a la nave del secuestro y el convenio que canceló la obligación demandada, dictadas por sus órganos jurisdiccionales.

4: La Jurisdicción Manipulada y el Bien Inmobiliario:

Ya dijimos que por fuerza de una manipulación de circunstancias, el siniestro ocurrido entre dos (2) embarcaciones pesqueras venezolanas en aguas internacionales, fue atribuído (sic) a la jurisdicción de los tribunales competentes por la materia de la República de Panamá. Pues bien, ninguna conducta contra legempuede soportar derecho alguno y en el caso que se examina fue arrebatado de Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondía para conocer del referido siniestro.

Añádase a lo dicho, que el bien objeto del siniestro es mueble por su naturaleza, caso en el cual uno de los requisitos exigidos por la legislación especial para admitir la solicitud de marras, es que ésta, “no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República”, según reza el citado ordinal 3° del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado (LDIP). Sobre este (sic) tena volveremos en su oportunidad.

5: La Jurisdicción Nacional Sentenció:

Hemos alegado –y aprobado- que no existe el privilegio marítimo que la sentencia atribuye a la peticionaria ni tampoco el crédito sobre el cual fundamenta su pretensión; pero si ello no fuese suficiente, anexamos ahora sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada por Tribunal competente de la Nación Bolivariana mediante la cual se puso fin a la reclamación que TUNA ATLÁTIDA, (sic) C.A. ha venido gestionando con tanto afán, no obstante que bien conoce la inexistencia de su crédito que la sentencia en cuestión extinguó (sic) una vez más. Tal situación encaja perfectamente en la causal de inadmisibilidad que sanciona el ordinal 6° del art. 5 LDIP. Poco hay que añadir ante tal contundencia.

…Omissis…

IX: DE LAS INSTRUMENTALES:

1. Con el propósito de acreditar representación, agregamos "A" y "B" los poderes otorgados.

2. Distinguido "C" copia del decreto que ordenó el levantamiento de la M/N CARIRUBANA.

3. Se anexa "O" acuerdo transaccional celebrado entre las partes. Se invoca, al efecto, el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

4. Se adjunta "E" en legado de 29 folios copia de la demanda y demás recaudos correspondientes a la acción por indemnización de daños derivados del abordaje, desistida por TUNA A TLÁNTIDA, (sic) C.A.

5. Se acompaña "F" copia de sentencia interlocutoria dicatada (sic) con ocasión de negar medida cautelar solicitada por TUNA ATLÁNTIDA, (sic) C.A.

6. Se acompaña "G" copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal en el amparo interpuesto por TUNA ATLÁNTIDA, (sic) C.A.

Pedimos que los recaudos acomapñados (sic) sean agreagados (sic) a los autos respectivos.

En los términos dichos damos contestación a la solicitud de exequátur examinada y pedimos se la declare improcedente en la definitiva. Nos reservamos nueva oportunidad inmediata de ampliación de alegatos.

Es Justicia, Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de 2.006.-…”. (Negritas, subrayado y mayúsculas del texto de la cita).

Como se evidencia de la transcripción anterior, las sociedades mercantiles Fosapatun S.A. y Vargas y Clotet, Arquitectos Constructores C.A., representadas por sus apoderados judiciales, se opusieron a la ejecutoria de la sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, por considerar que existe una inepta representación de los apoderados de la sociedad Tuna Atlántica C.A.; por existir falta de cualidad e interés para sostener el litigio sustanciado en Panamá; por no estar amparada, la sentencia cuya ejecutoriedad se solicita, por los efectos de la cosa juzgada; por haber sido atribuido el siniestro de dos embarcaciones venezolanas en aguas internacionales, a la jurisdicción de los tribunales de la República de Panamá; y por último, por existir sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada por tribunal venezolano que puso fin a la reclamación que Tuna Atlántica C.A. ha gestionado también en la República de Panamá.

En fecha 20 de julio de 2006, el abogado Rodrigo Pérez Bravo, actuando en representación de Tuna Atlántica C.A. reiteró la solicitud de ejecutoria de la sentencia del 11 de junio de 2004 y a su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, por considerar que la solicitud de exequátur tiene en derecho una justificación en tanto y en cuanto existe una sentencia definitivamente firme emanada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, en cuyo proceso los representantes de Carirubana participaron de todas las garantías del debido proceso; manifiesta que su representación no ha venido a esta instancia a reabrir un proceso constitucional ni a reabrir el proceso ya transcurrido en Panamá.

Por su parte, la representación fiscal, representada por la Fiscala Segunda del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dio su opinión sobre la solicitud de exequáturinterpuesta en la oportunidad de la audiencia pública llevada a cabo el 15 de febrero de 2007, en la cual consideró lo siguiente:

“…OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La solicitud de la presente causa tiene como finalidad determinar si la sentencia emanada de un Tribunal Extranjero, tiene la posibilidad de que se le pueda otorgar fuerza de ejecutoria en, territorio Venezolano, es necesario acotar que Venezuela no tiene tratado internacional con la República de Panamá que verse sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias, es por ello que en virtud de lo antes expuesto este procedimiento será regido por los requisitos exigidos en la Ley de Derecho Internacional Privado artículo 53 el cual que derogó los artículos 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil, para así determinar se puede o no conceder la fuerza ejecutoria a la referida sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Civil de la República de Panamá, de fecha 11 de junio de 2004, y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, en virtud de ser esta una decisión realizada por un Tribunal que no se encuentra dentro de la Soberanía de nuestro territorio y de la cual solicitan a este honorable tribunal supremo su homologación en territorio de nuestra República a los fines de su efectiva ejecución, es por ello que de seguidas analizaremos los puntos establecidos en la Ley de Derecho Internacional Privado en cuanto a materia de ejecución de sentencia en nuestro país:

‘En vista de lo anterior el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, consagra lo siguiente:

"...Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1. Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas;

2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;

Lo previsto en este dispositivo legal, el cual preceptúa los requisitos a los fines de que el referido fallo extranjero pueda surtir efectos en nuestra República; en atención a estos parámetros procede esta Representación Fiscal a revisar minuciosa y detalladamente cada uno de los presupuestos contenidos en la aludida sentencia extrajera para verificar si la misma cumple con tales requisitos.

De la revisión realizada se (sic) desprende lo siguiente:

Primero: la sentencia emanada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Civil de la República de Panamá, se realizó en virtud de una demanda que versa específicamente en materia mercantil, de esta forma logra evidenciarse que cumple con uno de los requisitos exigidos en el artículo 53 numeral 1° de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Segundo: En la aludida decisión se observa que la misma tiene fuerza de cosa juzgada, de acuerdo a la ley del Estado en la cual fue pronunciada, lo cual se constata de la manera siguiente: toda vez que la misma fue emanada por el Tribunal de mayor jerarquía en Panamá como lo es la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual dicta su pronunciamiento y ambas tanto la sentencia como la aclaratoria poseen fuerza de cosa juzgada en virtud de que la Constitución Política Vigente de Panamá prevé en su artículo 204 que:

‘No se admitirán recursos de inconstitucionalidad ni de amparo de garantías constitucionales contra los fallos de Corte Suprema de Justicia ó sus Salas.’

Asimismo en la presente causa consta el certificado y apostillado referido a las mismas, lo anterior denota que se cumple con el requisito exigido en el artículo 53 numeral 2° de la ley de Derecho Internacional Privado.

Tercero: La aludida decisión y su aclaratoria, en la misma se observa, que no se le arrebato la jurisdicción a los tribunales Venezolanos, toda vez que el hecho en cuestión ocurrió en aguas de territorio panameño el cual tenía jurisdicción para conocer de la causa, y el referido fallo deja constancia de ello por lo cual se demuestra que existía una vinculación efectiva con dicho territorio, existiendo entonces competencia por el territorio y la materia que conocieron del asunto en la República de Panamá e igualmente no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República Bolivariana de Venezuela, de allí que se cumple con la exigencia legal contenida en el numeral 3° y 4° del mencionado artículo.

Cuarto: Puede constatarse que se cumplió con las formalidades requeridas, ya que la parte demanda (sic) en su oportunidad interpuso demanda de contravención asimismo, solicito aclaratoria de la sentencia motivo de exequátur, recayendo sentencia con apego al debido proceso del país en donde se tramitó, con observancia y preservando el derecho a la defensa de las partes intervinientes.

Sexto: (sic) pudo constatarse que la misma no resulta incompatible con una anterior sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada que se encuentre en territorio venezolano, asimismo no se encuentra un juicio pendiente en nuestro territorio que verse por la misma causa ni las mismas, previamente a que se ;hubiese dictado la sentencia extranjera que nos ocupa.

Por los razonamientos antes expuestos, es opinión de esta Representación del Ministerio Público, que resulta procedente la solicitud de exequátur de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Civil de la República de Panamá de fecha 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, presentada por los profesionales del derecho Rodrigo Pérez Bravo y María Gabriela Angelisanti Disonó, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio TUNA ATLÁNTICA, C. A., por lo que solicito respetuosamente a esa Sala, se CONCEDA FUERZA EJECUTORIA, en el territorio de la República de Bolivariana de Venezuela, a la sentencia y aclaratoria antes mencionadas…”. (Negritas, mayúsculas, cursivas y subrayado del texto de la cita).

En fecha 2 de agosto de 2007, la abogada Miryam Paredes, en representación de los ciudadanos Lorenzo Parker Dupuy, Claudio Timpson Layne y Cayetano Martucci, consignó escrito de tercería sustentado en lo siguiente:

“…Por ante esta Sala de Casación Civil, cursa bajo el Expediente No. 2005-000451, solicitud de EXEQUÁTUR incoada por la sociedad mercantil TUNA ATLÁNTICA C.A. en relación a sentencia dictada en fecha 11-6-2004 y aclarada por la Corte Suprema de Justicia de 1a República de Panamá en fecha 13-8-2004.

En la actualidad, dicho procedimiento se encuentra en la espera de la Declaratoria de Ejecutoria de las sentencias en mención, etapa procesal que justamente permite la formulación de los alegatos que a continuación se especifican, de conformidad con los artículos 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual señala lo siguiente:

‘"Cuando el tercero tenga interés legítimo actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudadas a vencer en el proceso”,’

en concordancia con el Artículo 31 eiusdem que señala:

‘“La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 570, se realizará mediante diligencia o escrito en cualquier estado y grado del proceso, aún con ocasión de la interposición de algún recurso.

Junto con la diligencia o el escrito deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención.”.’

Identificada la norma que permisa nuestra intervención en este Procedimiento de Exequátur, procedemos a establecer nuestro "interés legítimo actual".

DE LOS CESIONARIOS

1. En fecha 5 de septiembre de 1989, mis poderdantes reciben de INOCENZO NATOLI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad No. 4.173.743, quien actuaba en su carácter de Presidente y Representante Legal de TUNA ATLÁNTICA C.A., cesión irrevocable a favor de mis poderdantes, del 40% del total del crédito marítimo privilegiado, que se encontraba en 1itigio para la fecha de esta cesión.

2. En esta misma fecha (5-9-1989), comparecieron ante e1 Tribunal Marítimo de Panamá, tanto Cedente como Cesionarios a los efectos de consignar la cesión y señalar su conformidad con la misma. Se anexa a la presente copia certificada de diligencia emanada del Tribunal Marítimo, debidamente apostillada por Órgano Judicial de la República de Panamá en fecha 28 de junio de 2007, marcado “B”.

3. En fecha 23 de enero de 1991, mis poderdantes presentan ante el Tribunal Marítimo de Panamá, escrito de solicitud de Intervención de Terceros que anexamos a la presente en copia certificada emanada del Tribunal Marítimo, debidamente apostillada por Órgano Judicial de la República de Panamá, en fecha 28 de junio de 2007, marcado “C”.

4. En fecha 27 de enero de 2000, dicho tribunal acuerda audiencia especial para resolver solicitud de tercería. En fecha 6 de abril de 2000 se celebra dicha audiencia, cuyas copias certificadas emanadas del Tribunal Marítimo, debidamente apostillada por Órgano Judicial de la República de Panamá, en fecha 28 de junio de 2007, se anexan a la presente marcado “D”.

5. En fecha 6 de junio de 2000, mis poderdantes (los cesionarios) y el cedente (por la empresa Tuna AtlánticaC.A., Inocenzo Natoli), suscriben Novación de Cesión de Crédito Marítimo Privilegiado, mediante el cual acuerdan reducir el 40% pactado en la cesión del año 1989 a el (sic) 30% del total del crédito marítimo privilegiado, cesión ésta que anexamos en copia certificada emanada del Tribunal Marítimo, debidamente apostillada por Órgano Judicial de la República de Panamá, en fecha 28 de junio de 2007, se anexan a la presente marcado “E”, del cual se extraen segmentos textuales que señalan:

‘PRIMERO: Reconoce EL CEDENTE la titularidad de EL CESIONARIO sobre el 40% cuarenta por ciento, del total del crédito marítimo privilegiado, asegurado por fianza de la compañía venezolana FOSAPATU (sic) S.A., propietaria de la motonave Carirubana, por valor de dos millones de dólares americanos.

SEGUNDO: EL CECIONARIO (sic) declara que en vez del cuarenta porciento (sic) que trata la cláusula anterior del crédito marítimo privilegiado cedido, solo le interesa el Treinta por ciento (30%), de dicha cuantía, devolviéndole así lo restante a LA CEDENTE. Por tanto, reconoce ésta última haber cedido de manera irrevocable a partir de la fecha, el 30% de la cuantía del litigio que sea recuperada, referida con anterioridad, y así lo acepta EL CEDENTE.

TERCERO: como consecuencia de lo anterior, LOS CESIONARIOS podrán disponer de su crédito y ejercitar todos los derechos y privilegios que corresponden a su titularidad.’

Las actuaciones anteriores señaladas son evidencia de las diligencias realizadas por mis poderdantes y que reconocen la cualidad de Terceros Intervinientes por parte del Tribunal Marítimo de Panamá y que evidencian igualmente el reconocimiento público que realizan los solicitantes de EXEQUATUR, sobre nuestra cualidad de CESIONARIOS.

DEL EXEQUÁTUR

Dadas las consideraciones previamente expuesta (sic), a mis poderdantes les asiste el derecho de propiedad y en consecuencia la posibilidad de ejecutar el 30% del crédito finalmente acordado por el Tribunal Panameño, con ocasión de un crédito marítimo privilegiado, cuyo origen radica en la cesión de derecho irrevocable, perfectamente compatible con las leyes vigentes tanto en el país de origen de la sentencia, Panamá, como en Venezuela. Es por ello que solicitamos a este Honorable Despacho, que de conformidad con el artículo 850 y siguientes del Código de Procedimiento Civil venezolano, se sirva declarar la EJECUTORIA DE LA SENTENCIA dictadas en fecha 11-6-2004 y aclarada por la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá en fecha 13-8-2004.

Para tales efectos consignamos anexo al presente escrito los siguientes recaudos, debidamente certificados por el Tribunal Marítimo y debidamente apostillados:

· Sentencia de fecha 11 de junio de 2004, emanada de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá, apostillada en fecha 27-4-2007, bajo el N° 356. Se anexa marcado “F”.

· Garantía de liberación N° 81B00, por la cantidad de dos millones de dólares americanos ($2.000.000,00), emitida por ASSA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., de fecha 24-6-1998, apostillada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en fecha 3-4-2007, bajo el N° 103-B/SB y N° Rec: 143463. Se anexa marcado “G”.

· Original de Carta de Garantía de FOSAPATUN S.A., de fecha 11-10-1991, que se sustituye la fianza emitida por Assa, apostillada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en fecha 3-4-2007, bajo el número 100-B/SB y número REC143463. Dicha carta en original es entregada a el (sic) Dr. Lorenzo Parker (uno de mis poderdantes) en fecha 23-3-2007 mediante diligencia de devolución No. 04 y que deberá ser presentada por el ejecutor de la sentencia ante la empresa comprometida, apostillada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en fecha 3-4-2007 bajo el No. 101-B/SB y No. Rec: 140238. Se anexa marcado “H1 y H2”.

· Decreto de ejecución de sentencia, elevación a embargo de carta de garantía otorgada por Fosapatun S.A.; estimación de liquidación de gastos, apostillada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en fecha 3-4-2007, bajo el número 104-B/SB y número Rec: 143463. Se anexa marcado “I”.

· Edicto No. 267 emanado del Tribunal Marítimo de Panamá el 31-8-2006, en el cual acuerda ejecutar sentencia y elevar a embargo carta de garantía, apostillada por el Órgano Judicial de la República de Panamá, en fecha 27-4-2007, bajo el No. 374. Se Anexa marcado “J”.

· Educto No. 280 emanado del Tribunal Marítimo de Panamá el 2-10-2006, en el cual acuerda liquidación general de gastos e intereses tasados por la Secretaría del Tribunal, apostillada por el Órgano Judicial de la República de Panamá, en fecha 27-4-2007, bajo el No. 379. Se Anexa marcado “K”.

· Solicitud del Tribunal Marítimo de Panamá a la sociedad mercantil Fosapatun S.A., de hacer efectiva la carta de garantía de fecha 11 de octubre de 1991, apostillada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en fecha 3-4-2007, bajo el número 102-B/SB y número Rec: 140238. Se anexa marcado “L”.

DEL PETITUM

Vista las consideraciones antes expuestas, solicito:

1. Que mis representados LORENZO PARKER DUPUY, CLAUDIO TIMPSON LAYNE Y CAYETATO MARTUCCI, supra identificados, sean tomados en cuenta como terceros intervinientes interesados en la presente causa, dado su carácter de cesionarios de un 30% de (sic) total del crédito marítimo privilegiado que le corresponde a TUNA ATLÁNTICA C.A., parte solicitante del presente pase de sentencia.

2. Como consecuencia de la intervención como interesado de mis poderdantes, solicito que los documentos promovidos en “documentos públicos”, sean tomados en cuenta debidamente en el presente procedimiento.

3. Una vez declarada procedente esta solicitud de EXEQUÁTUR, se sirva tratar como punto previo o en inciso de la futura sentencia de exequátur, el carácter de parte de mis poderdantes en la presente causa, dadas las consideraciones antes expuestas.

4. Finalmente solicito se sirva declarar con lugar el presente EXEQUÁTUR, de conformidad con el artículo 53 y 55 de la Ley de Derecho Internacional Privado…”. (Mayúsculas y negritas del texto de la cita).

Como se evidencia, los ciudadanos Lorenzo Parker Dupuy, Claudio Timpson Layne y Cayetano Martucci, interpusieron, ante la Secretaría de la Sala, escrito de tercería de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, con base en que en fecha 5 de septiembre de 1989, el ciudadano Inocenzo Napoli, en su carácter de presidente y representante legal de Tuna Atlántica C.A., les cedió el cuarenta por ciento (40%) del total del crédito litigioso en el juicio sustanciado en la República de Panamá entre Tuna Atlántica C.A. y Fosapatun S.A., crédito éste que fue posteriormente reducido en fecha 6 de junio de 2000, por convenio entre las partes al treinta por ciento (30%) del crédito litigioso.

En dicho escrito, la referida abogada solicita a la Sala se admita la intervención de sus representados como terceros con interés y sea declarada la ejecutoria de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de Panamá, en fecha 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, por cumplir ésta los requisitos establecidos en los artículos 53 y 55 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Concluida la sustanciación de la solicitud de exequátur y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

La Sala considera importante pronunciarse, en primer lugar, acerca de su competencia para conocer del presente asunto, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. A tal efecto observa:

De conformidad con lo previsto en el ordinal 42° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, compete a la Sala de Casación Civil “...Declarar la fuerza ejecutoria de las sentencias de autoridades jurisdiccionales extranjeras, de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados Internacionales o en la Ley...”, siempre que no se trate de actos o sentencias en asuntos relativos a emancipación, adopción y otros de naturaleza no contenciosa, en cuyo caso corresponderá la competencia al tribunal superior donde se vaya a hacer valer el fallo en cuestión, lo que no ocurre en el presente caso, pues de las actas procesales se evidencia que para dirimir el conflicto de intereses hubo contención entre las partes.

En efecto, el procedimiento que dio lugar a la sentencia de indemnización de dos millones setecientos cuarenta y cinco mil seiscientos balboas (B/ 2.745.600,00) por concepto de daño emergente, pago de prima de pesca, costas procesales, intereses y gastos del juicio, tiene carácter contencioso, pues hubo un verdadero litigio.

La Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, se ha pronunciado sobre lo que debe entenderse por contención. En tal sentido ha señalado que “...la contención supone que exista un litigio entre las partes, es decir que exista una controversia entre las partes que deba ser resuelta por el órgano judicial; supuesto en el, en efecto, la competencia para conocer de la solicitud interpuesta correspondería a esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 25 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 43 ejusdem...”. (Sentencia del 8 de abril de 2003, Caso: Tamara Carolina Miranda Tirapegui).

De la precedente jurisprudencia, se evidencia que para que un procedimiento sea considerado contencioso es menester que exista un litigio entre las partes, es decir, una controversia que deba ser resuelta por el órgano judicial, en la cual la sociedad Mercantil Tuna Atlántica C.A. demandó a la Fosapatun S.A. por el resarcimiento de los daños y perjuicios con ocasión de la colisión o abordaje ocurrida el día 14 de marzo de 1988, a las 8:40 de la noche, y en la que resultó hundida la embarcación M/N Caribe, propiedad de Tuna Atlántica C.A., y ello supone que existió en la jurisdicción extranjera un litigio y una contención entre las partes en defensa de sus derechos, razón por la cual esta Sala de Casación Civil, de conformidad con lo establecido en el ordinal 42° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es la competente para conocer del presente asunto. Así se establece.

DE LA TERCERÍA INTERPUESTA

Como fue advertido precedentemente, la abogada Miryam Paredes, en representación de los ciudadanos Lorenzo Parker Dupuy, Claudio Timpson Layne y Cayetano Martucci, en fecha 2 de agosto de 2007, solicita a la Sala la admisión del escrito de tercería en el presente exequátur, con base en que de conformidad con el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, sus mandantes tienen interés legítimo en las resultas de la presente solicitud, al ser cesionarios del treinta por ciento (30%) del crédito litigioso surgido con ocasión del juicio interpuesto por Tuna Atlántica C.A. contra M/N Carirubana en la República de Panamá, por la colisión o abordaje ocurrido el 14 de marzo de 1988, a las 8:40 de la noche, en la cual resultó hundida la embarcación M/N Caribe, propiedad de Tuna Atlántica C.A., y por la cual fue condenada la empresa Fosapatun S.A., por la Corte Suprema de Justicia de Panamá en fecha 11 de junio de 2004, al pago de dos millones setecientos cuarenta y cinco mil seiscientos balboas (B/ 2.745.600,00), por daño emergente, lucro cesante, pago de prima de pesca, costas procesales, intereses y gastos del juicio.

Ahora bien, los artículos 370 ordinal 3° y 379 del Código de Procedimiento Civil, disponen, respectivamente que:

Artículo 370 ordinal 3°:

“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:

3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso...”. (Negritas de la Sala).

Artículo 379:

“La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado de proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención”. (Negritas de la Sala).

De acuerdo con las citadas normas, los terceros podrán intervenir en el proceso, cuando tengan un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes, con clara pretensión de ayudarla a vencer en el proceso. Su intervención sólo es posible mediante diligencia o escrito agregado al expediente en el cual se quiera intervenir en cualquier estado y grado de proceso, sin necesidad de presentar una demanda autónoma, acompañando prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención.

Manifiesta la apoderada judicial de los ciudadanos Lorenzo Parker Dupuy, Claudio Timpson Layne y Cayetano Martucci, que sus representados tienen interés legítimo en las resultas de la solicitud de exequátur, y además, son coadyuvantes en la pretensión de Tuna Atlántica C.A. en la ejecutoria de las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de Panamá en fecha 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, toda vez que son cesionarios del treinta por ciento (30%) del crédito litigioso en el juicio sustanciado en el extranjero, y la ejecutoria de la sentencia extranjera les resulta beneficiosa.

Para demostrar su interés jurídico actual, la apoderada judicial consignó copia certificada y debidamente legalizada del documento de cesión de crédito litigioso, otorgado ante el Tribunal Marítimo de Panamá por Inocenzo Natoli en su condición de presidente y representante legal de Tuna Atlántica C.A., a los ciudadanos Lorenzo Parker Dupuy, Claudio Timpson Layne y Cayetano Martucci, el día 5 de septiembre de 1989. Asimismo, consignó copia certificada y legalizada del documento de novación de ese mismo crédito litigioso, el cual fue suscrito por las partes, ante el mismo tribunal, el día 6 de junio de 2000. Consignó copia certificada y legalizada de la solicitud de intervención de terceros ante la jurisdicción panameña; copia certificada y legalizada de la audiencia especial realizada con ocasión de la solicitud de intervención de terceros ante el Tribunal Marítimo de Panamá, así como copia certificada y legalizada del auto de admisión dictado por el mismo Tribunal respecto de la intervención de los ciudadanos Lorenzo Parker Dupuy, Claudio Timpson Layne y Cayetano Martucci, en aquel proceso, de fecha 6 de abril de 2000.

La Sala considera que las pruebas consignadas a los autos antes mencionadas, demuestran fehacientemente el interés jurídico actual de los ciudadanos Lorenzo Parker Dupuy, Claudio Timpson Layne y Cayetano Martucci, en las resultas del presente procedimiento.

En consecuencia, se admite su intervención como terceros adhesivos a los ciudadanos Lorenzo Parker Dupuy, Claudio Timpson Layne y Cayetano Martucci en la presente solicitud de exequátur, así como la representación de la abogada Miryam Paredes como su apoderada judicial, y se les advierte que de conformidad con lo establecido en los artículos 380 y 381 del Código de Procedimiento Civil, deben aceptar la causa en el estado en que se encuentra este proceso, y están autorizados para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no se encuentren en oposición con los de la parte principal (solicitante). Asimismo, esta Sala advierte, que cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica de estos intervinientes adhesivos con la parte contraria, estos serán considerados litisconsortes de la parte principal (solicitante), a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 eiusdem. Así se establece.

DE LA SOLICITUD DE EXEQUÁTUR INTERPUESTA

En el caso concreto, la sociedad mercantil Tuna Atlántica C.A. solicita sea declarada fuerza ejecutoria en la República Bolivariana de Venezuela, a la sentencia dictada el 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, por la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá, país con el que Venezuela no tiene suscrito tratados internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, debemos entonces aplicar las disposiciones contempladas en el Capítulo X de la Ley de Derecho Internacional Privado (De la Eficacia de las Sentencias Extranjeras) y en especial, el artículo 53 de dicho texto legal, relativo al procedimiento de exequátur.

En este sentido, debe esta Sala proceder al análisis del fallo extranjero a la luz de los requisitos exigidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado y al respecto observa:

El artículo 53 de la comentada Ley establece:

“Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1. Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas;

2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;

En cuanto al primer requisito, la Sala encuentra que la sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de Panamá el día 11 de junio de 2004 y su aclaratoria del 13 de agosto de 2004, fue dictada en materia mercantil, pues el juicio de indemnización de daños y perjuicios se inició con ocasión de una colisión o abordaje entre dos buques de bandera venezolana, ocurrida el 14 de marzo de 1988, y las leyes aplicadas fueron de índole mercantil o comercial.

Con relación al requisito de que la sentencia extranjera tenga fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual ha sido pronunciada, esta Sala observa, tal como lo afirma la apoderada judicial de la solicitante, que la sentencia y su aclaratoria, cuyo exequátur se solicita, fue dictada por el Tribunal de mayor jerarquía de la República de Panamá, es decir, por la Corte Suprema de Justicia de Panamá, actuando como última instancia y como alzada del Tribunal Marítimo de Panamá.

Asimismo, dicha sentencia y su aclaratoria, tienen fuerza de ejecutoria en el país en el que fue pronunciada, como consta del documento agregado al folio 642 y 643 de la primera pieza del expediente.

En efecto, de dicho instrumento se evidencia que el Tribunal Marítimo de la República de Panamá, dejó sentado que “...la resolución mencionada (sentencia del 11 de junio de 2004, dictada por la Corte Suprema de Justicia de Panamá) está firme y debidamente ejecutoriada...”.

Cabe destacar que dicho instrumento fue agregado a este expediente en copia certificada, es decir, como un traslado fiel y exacto del documento original que reposa en los folios 242 y 243 del expediente N° 2005-000013, contentivo de la Acción de Amparo Constitucional seguida por Tuna Atlántica C.A. contra la decisión del Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón. De la copia fotostática certificada, se evidencia que dicho instrumento está debidamente apostillado de acuerdo con las formalidades exigidas por la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961 y por la autoridad competente panameña, razón por la cual esta Sala, le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112 y 852 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil.

En cuanto al tercer requisito, la Sala encuentra que la sentencia extranjera sólo se pronuncia sobre la indemnización por daños y perjuicios ocurrida con ocasión de la colisión o abordaje ocurrido el 14 de marzo de 1988, a las 8:40 de la noche, entre las embarcaciones M/N Caribe, propiedad de Tuna Atlántica C.A. y M/N Carirubana propiedad de Fosapatun S.A., por tanto, no versa sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en el país.

En cuanto al requisito referido a que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley de Derecho Internacional Privado. Sobre el particular, la Sala observa:

Una parte basa su postura en que los tribunales panameños tenían la jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los criterios contenidos en el Capítulo IX de la Ley de Derecho Internacional Privado, toda vez que el hecho que originó la obligación o el hecho ilícito, se verificó en aguas panameñas, y la contraria, en que el abordaje ocurrió en aguas internacionales y a más de doscientas (200) millas de las aguas territoriales de panamá, por lo que asumen que el hecho, su examen y juzgamiento correspondían a la jurisdicción venezolana, debiendo aplicarse la legislación nacional.

En fecha 19 de diciembre de 2007, esta Sala de Casación Civil, en aras de la tutela judicial efectiva y a fin de asegurar una justa resolución del caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó a Tuna Atlántica C.A. consignar dentro de un término perentorio, la experticia evacuada en Panamá que determinó la jurisdicción donde ocurrió el abordaje de los dos barcos atuneros venezolanos, pues consideró que era pertinente a fin de estimar la ley y jurisdicción aplicable en el proceso especial de ejecución de crédito marítimo privilegiado que Tuna Atlántica C.A. le siguió a la M/N Carirubana en la República de Panamá.

Las resultas, si bien no fueron consignadas por Tuna Atlántica en el término establecido por esta Sala, consta de las actas que en fecha 2 de abril de 2008, los abogados Tulio Colmenares y Juan Francisco Colmenares, en representación de las empresas Fosapatun S.A. y Vargas & Clotet Arquitectos Constructores C.A., consignaron copia certificada del peritaje ordenado por el Tribunal Marítimo de Panamá, en fecha 5 de julio de 1991, el cual se llevó a cabo por orden del Tribunal Marítimo de Panamá, para establecer las coordenadas donde ocurrió el abordaje entre M/N Carirubana y la M/N Caribe.

Dicha copia fue expedida por el Secretario Judicial encargado del Segundo Tribunal Marítimo de Panamá, en fecha 26 de febrero de 2008, debidamente legalizada y apostillada conforme a la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961.

El informe rendido por el perito designado por el tribunal, Ingeniero Denis Fuentes, en fecha 22 de agosto de 1991, es del siguiente tenor:

“...Con relación a la solicitud del 22 de agosto de 1991, donde me solicita realizar un peritaje ordenado por el Tribunal Marítimo de Panamá, mediante resolución del 5 de julio de 1991, con el objeto de establecer las coordenadas donde ocurrió el abordaje entre M/N CARIRUBANA y la M/N CARIBE, y si el mismo ocurrió en aguas territoriales de la República de Panamá, esta es mi opinión:

Para establecer fehacientemente las coordenadas donde ocurrió el abordaje se necesita conocer el lugar del hecho. La única manera de efectuarse lo anterior, es realizando una INSPECCIÓN Y EVALUACIÓN DEL ÁREA SUPUESTA donde ocurrió el hecho. Dado que existen evidencias (naufragio) es posible comprobar las coordenadas que se han definido (sic) ocurrió el abordaje.

En caso de no poder realizarse la inspección recomendada, no es posible establecer con exactitud las coordenadas donde ocurrió el abordaje, salvo se consideren como verdaderas las definidas por los capitanes de las motonaves afectadas.

Tomando como base las coordenada del sitio de abordaje, latitud 6° 20´ norte y longitud 80° 24´ oeste, definidas por los capitanes de las motonaves afectadas (fjs 8-9), y si las mismas se ubican dentro de las aguas territoriales de la República de Panamá, esta es mi opinión:

El sitio del abordaje se encuentra localizado a 54 millas náuticas, acimut 177° 26´ desde el punto más cercano definido en nuestra línea de base del mar territorial de la República de Panamá, localizado al oeste de Morro de Puercos.

Se ha evaluado desde otro punto (más lejano, localizado al noreste de Punta Paitilla, ciudad de Panamá en el Golfo de Panamá) al sitio del abordaje y los resultados indican que se encuentra a 166.4 millas náuticas, acimut 198° 23´

La evaluación anterior indica que las coordenadas donde ocurrió el abordaje se encuentran dentro de las aguas territoriales de la República de Panamá, conforme a los límites y tratados vigentes.

Permanezco a su disposición para discutir cualquier aspecto relacionado con este informe.

Sin otro particular,

Atentamente.

Denis O. Fuentes M.

Ing. Topógrafo y Geodesta

Lic. # 91-044-001

Adjunto copia de mi licencia...”. (Negritas y mayúsculas de la Sala).

Asimismo, fue consignado al expediente un mapa a escala aproximada de 1: 4.598,00, denominado “Delimitación entre Colombia y Panamá (Ley N° 18 del 10 de noviembre de 1977)” y “Delimitación entre Costa Rica y Panamá (Ley N° 5 del 5 de noviembre de 1981)”, el cual señala el sitio del abordaje y las millas náuticas de las motonaves M/N Carirubana y la M/N Caribe, al momento del accidente de mar.

Esta Sala le da pleno valor probatorio al informe del perito así como al mapa agregado a los autos, al haber sido incorporados al expediente en forma auténtica, con la debida certificación de la autoridad judicial panameña y la inserción de la apostilla de la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961.

Por consiguiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 852 del Código Adjetivo y 1.359 del Código Civil, dichos instrumentos llevan a la convicción de esta Sala que el sitio del abordaje de las embarcaciones de bandera venezolana estuvo localizado a 54 millas náuticas, acimut 177° 26´ desde el punto más cercano definido en la línea de base del mar territorial de la República de Panamá, localizado al oeste de Morro de Puercos, y desde otro punto (más lejano, localizado al noreste de Punta Paitilla, ciudad de Panamá en el Golfo de Panamá) al sitio del abordaje y los resultados indican que se encuentra a 166.4 millas náuticas, acimut 198° 23´, lo cual arroja que el abordaje ocurrió dentro de las aguas territoriales de la República de Panamá, conforme a los límites y tratados vigentes de ese país.

Cuestionan los apoderados judiciales de las empresas Fosapatun S.A. y Vargas & Clotet Arquitectos Constructores C.A., el valor probatorio del dictamen pericial evacuado en la República de Panamá, y a tal efecto, señalan que para el nombramiento del experto designado por el juez marítimo, no se observó la debida formalidad exigida por la ley para que fuese tenida como experticia; además, cuestionan que los datos relativos a la ubicación del sitio donde supone ocurrió el siniestro, fueron proporcionados por el Capitán de la motonave siniestrada, quien tiene interés presunto en atribuir la competencia a los tribunales de Panamá, y de forma relevante consideran que la opinión del ingeniero Denis Fuentes (perito) es tan deleznable como su propio dicho, al manifestar que en caso de no poder realizarse la inspección recomendada, tomaría en cuenta las coordenadas suministradas por el capitán de la siniestrada M/N Caribe.

Recordemos que el dictamen del perito establece que “...para establecer fehacientemente las coordenadas donde ocurrió el abordaje se necesita conocer el lugar del hecho. La única manera de efectuarse lo anterior, es realizando una INSPECCIÓN Y EVALUACIÓN DEL ÁREA SUPUESTA donde ocurrió el hecho... En caso de no poder realizarse la inspección recomendada, no es posible establecer con exactitud las coordenadas donde ocurrió el abordaje, salvo se consideren como verdaderas las definidas por los capitanes de las motonaves afectadas...”. (Negritas de la Sala).

Sobre el particular, en sentencia del 11 de octubre de 2005, Caso: Ferrum, C.A. contra Sidero Galvanica, C.A. (SIGALCA), esta Sala estableció sobre la autenticidad de las declaraciones de los capitanes de naves en caso de naufragio o arribada forzosa, lo siguiente:

“...al capitán del buque le corresponden facultades de control, dirección y representación a bordo del buque. Asimismo, la ley lo faculta para desempeñar funciones de seguridad y policía, así como funciones de fe pública o registrales (sic).

En efecto, el capitán del buque puede expedir partidas de nacimiento, de defunción y de matrimonio, en casos de excepción. Estas competencias constituyen verdaderas manifestaciones del poder público, y si bien el capitán del buque no es un funcionario público, al ejercer por delegación la autoridad del Estado, dicta documentos administrativos.

El cumplimiento de estas actividades implican una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la protección de los intereses colectivos asumidos por el Estado y de las demás entidades públicas, lo que encuentra justificación en la existencia de una relación particular de solidaridad con el Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del vínculo de nacionalidad.

Ahora bien, ocurrido un accidente de mar, el Estado debe llevar a cabo labores de control, seguridad y policía, por tratarse de un acontecimiento que puso en peligro la vida, o bien causó la muerte de los pasajeros y tripulantes, y además es capaz de causar daños a terceros, lo cual implica la ocurrencia de hechos capaz de causar responsabilidad en diferentes campos del derecho.

Precisamente, en cumplimiento de esa labor de vigilancia, de control y de policía sobre los hechos ocurridos, la ley impone el deber de hacer la protesta de mar, como una forma de preconstituir la prueba de los hechos ocurridos, que tienen relevancia social o colectiva y en que está interesado el Estado.

No puede pensarse que el capitán, por delegación, actúa en nombre del Estado para ejercer esa labor de policía y control, por cuanto él es uno de los interesados en forma personal y directa respecto del accidente de mar, que podría implicar su responsabilidad, y por ende, no se trata de un documento administrativo. Por el contrario, al ordenar la ley que el capitán del buque elabore la protesta de mar, es el Estado quien está ejerciendo de forma directa sobre el capitán del buque y el resto de la tripulación, una labor de investigación, control y policía, para lograr una prueba que permita fijar históricamente hechos que implican responsabilidad frente a terceros.

...Omissis...

Por esa razón deja sentado que el protesto de mar constituye un documento en sentido amplio, por cuanto es capaz de representar en forma impresa hechos, que al ser reconocido ante funcionarios públicos adquiere certeza legal respecto de su autor y, por ende, adquiere autenticidad, sin que pueda ser asimilado a la categoría de prueba documental, prevista en los artículos 1.359 y siguientes del Código Civil, por no tener contenido negocial, sino meras declaraciones de conocimiento, que si bien podrían ser asemejadas a un testimonio o una experticia, no son rendidas por un tercero ajeno al proceso y sin interés personal ni directos sobre los hechos declarados, ni tampoco son formadas por requerimiento del juez, sino en cumplimiento de un mandato legal, lo que permite concluir que se trata de un medio de prueba sui géneris, particular y diferente de cualquier otro medio de prueba, que contiene norma expresa de establecimiento y valoración de la prueba, de naturaleza especial y aplicación preferente respecto de cualquier otra, que en el caso concreto es el artículo 649 del Código de Comercio de Comercio, de conformidad con el cual produce fe, salvo prueba en contrario...”. (Negritas de la Sala).

La Sala reitera la precedente jurisprudencial, y deja sentado que al capitán del buque le corresponden facultades de control, dirección y representación a bordo del buque, por lo que en cumplimiento de esa labor de vigilancia y control sobre los hechos ocurridos en la navegación, la ley impone el deber de hacer la protesta de mar, como una forma de preconstituir la prueba de los hechos ocurridos, que tienen relevancia social o colectiva y en el que está interesado el Estado.

Asimismo, se reitera que al ordenar la ley que el capitán del buque elabore la protesta de mar, es el Estado quien está ejerciendo, de forma directa sobre el capitán del buque y el resto de la tripulación, una labor de investigación, control y policía, para lograr una prueba que permita fijar históricamente hechos que implican responsabilidad frente a terceros.

Por consiguiente, esta Sala desestima la solicitud de los abogados Tulio Colmenares y Juan Francisco Colmenares, sobre la ilegitimidad e inidoneidad de la prueba pericial, pues está basado en que la misma “es tan deleznable como su propio dicho”, refiriéndose a que el perito panameño tomó en cuenta las coordenadas suministradas por el capitán de la siniestrada M/N Caribe, sin previamente valerse de una inspección judicial para la comprobación de las mismas, por considerar éstas sesgadas, sin considerar que las coordenadas acogidas por el perito, fueron tomadas de la participación que estaba obligado hacer el capitán del buque ante la autoridad marítima competente, sobre los hechos particulares ocurridos en el buque y los daños producidos en las mercancías a transportar, si las hubiere, dentro de las veinticuatro horas a partir de su llegada a un puerto seguro.

En efecto, el artículo 1.155 del Código de Comercio de la República de Panamá, establece:

“El capitán estará obligado, dentro de las veinticuatro horas útiles siguientes a su llegada a un puerto cualquiera, a presentar su “Diario de Navegación” y a declarar:

1. El lugar y el tiempo de su salida;

2. La ruta que haya seguido;

3. Los peligros que haya corrido, los daños sucedidos en el buque o carga, y las demás circunstancias notables de su viaje”.

El Código de Comercio venezolano, por su parte, dispone en el artículo 649:

“...En caso de naufragio, avería o arribada forzosa, el capitán está en la obligación, con los oficiales e individuos de la tripulación, de dar por escrito, un informe sobre todas las circunstancias del suceso, dentro de las veinticuatro horas de su llegada a un puerto cualquiera. El informe se ratificará bajo juramento, en los puertos de la República, ante el Juez de Comercio, y en su defecto, ante otro Juez; y en países extranjeros, ante el Cónsul venezolano, y en defecto de éste ante la autoridad competente del lugar...”.

Ambas normas de similar contenido, vigentes para el momento de decidirse el juicio, ordenan al capitán del buque la presentación del informe o protesta de avería ante la autoridad competente, dentro de las veinticuatro horas a partir de su llegada a un puerto seguro. Tal presentación le confiere, de acuerdo a lo afirmado, fecha cierta de la práctica de ese acto.

Por las razones que anteceden, esta Sala le otorga pleno valor probatorio al dictamen pericial mencionado, y reitera que el protesto de mar constituye un documento en sentido amplio, por cuanto es capaz de representar en forma impresa hechos, que al ser reconocido ante funcionarios públicos adquiere certeza legal respecto de su autor y, por ende, adquiere autenticidad, por tanto, los datos relativos a las coordenadas del sitio de abordaje proporcionados por el capitán de la nave accidentada y valoradas por el perito para la prueba pericial, lo considera esta Sala válido.

Finalmente, la sentencia cuya ejecutoria se solicita, estableció, sobre la jurisdicción para conocer de la colisión o abordaje de los dos buques con bandera venezolana, lo siguiente:

“...Con respecto a la legislación aplicable es preciso señalar que inicialmente las partes basaron sus posturas respectivas en la legislación venezolana, porque ambas naves eran de pabellón venezolano y se consideró que el abordaje había tenido lugar en aguas internacionales. No obstante, a fojas 966-967 consta que se aportó un peritaje a través del cual se determinó que el accidente generador del presente negocio se suscitó en aguas territoriales de nuestro país [panamá] “conforme a los límites y tratados vigentes” (F. 967). A raíz de ello se decidió que, pese a haberse iniciado el conocimiento del presente negocio bajo la premisa de que la legislación de que la legislación venezolana era la aplicable, debía continuarse dándole trámite al mismo, aplicando la legislación de nuestro país...”. (Negritas de la Sala).

En consecuencia, dado el valor probatorio de dichos instrumentos, y en virtud de que este procedimiento deexequátur no tiene por objeto cuestionar ni objetar los fallos extranjeros, sino simplemente verificar el cumplimiento de las normas del Derecho Internacional Privado en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras para su eficacia en el país, esta Sala considera determinante la opinión del Ingeniero Denis O. Fuentes M., en su condición de perito designado por el Tribunal Marítimo de Panamá, Lic. # 91-044-001.

En consecuencia, esta Sala concluye que el accidente generador del juicio por resarcimiento de daños y perjuicios, se suscitó en aguas territoriales de la República de Panamá, conforme a los límites y tratados vigentes en ese país, tal como fue establecido por la Corte Suprema de Justicia de Panamá.

El quinto requisito establecido en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, está referido a que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa. La Sala encuentra que la parte demandada fue debidamente citada y tuvo tiempo suficiente para comparecer, como de hecho compareció, y en el procedimiento en el cual fue proferida la sentencia se aseguró su derecho de defensa, pues consta de la sentencia que compareció representada por una firma de abogados, interpuso demanda en reconvención, apeló de la sentencia del Tribunal Marítimo en primera instancia, e incluso solicitó aclaratoria de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de Panamá, la cual fue debidamente atendida y resuelta el 13 de agosto de 2004.

Ahora bien, respecto del sexto requisito referido a que la sentencia extranjera no sea incompatible con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera, la Sala observa:

Consta de la copia certificada agregada a la primera pieza del expediente (folios 947 y 948) que entre la ciudadana Carmela Gentile de Natoli, en su condición de accionista y apoderada judicial de la sociedad mercantil Tuna Atlántica C.A., propietaria de M/N Caribe, la ciudadana Tiziana Natoli Gentile, en su condición de accionista de la misma sociedad, el abogado Gilberto Boutin, apoderado judicial de la misma sociedad, por una parte, y Francesco Ortisi, en su condición de representante de la sociedad de registro venezolano Fosapatun S.A. y de la M/N Carirubana, propiedad de la misma sociedad, y el abogado Francisco Carreira Pitti, apoderado judicial de la M/N Carirubana, por la otra, acordaron ante el Notario Primero del Circuito de Panamá, el 31 de octubre de 1991, lo siguiente:

“...CLÁUSULA PRIMERA: TUNA ATLÁNTICA C.A., propietaria de la M.N. Caribe se compromete al inmediato desistimiento de las acciones judiciales instauradas en contra de FOSAPATUN S.A. Y/O M.N. CARIRUBANA Y/O KAROL BLOCK en Venezuela, consecuencia del abordaje, mediante la emisión de un poder e instrucciones otorgadas a un abogado venezolano escogido por las partes, para que efectúe el desistimiento del proceso. Dicho poder será otorgado por los representantes de TUNA ATLÁNTICA C.A. conforme al modelo que se detalla como ANEXO (A).

...Omissis...

CLÁUSULA TERCERA: Ambas partes acuerdan que a consecuencia de este desistimiento no se producirá ningún reclamo de daños, perjuicios, costas y gastos en relación con el proceso desistido...”. (Mayúsculas y negritas del texto de la cita).

Esta Sala le da pleno valor probatorio al anterior instrumento, por cuanto fue consignado en forma auténtica con la certificación y legalización de la autoridad competente panameña, de conformidad con lo establecido en la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961.

Asimismo, consta de la copia certificada inserta al folio 1043 de la segunda pieza del expediente, que el abogado Víctor Hugo Bolívar, en representación de la sociedad mercantil Tuna Atlántica C.A., según se manifiesta, cumpliendo instrucciones de su representada, desistió tanto de la acción como del procedimiento intentado instaurado en Venezuela por Tuna Atlántica C.A. contra Fosapatun S.A. y Farol Blok, por los mismos hechos dirimidos en la jurisdicción panameña, es decir, por el abordaje entre las naves Carirubana y Caribe con pérdida de esta última.

El desistimiento, fue redactado de la siguiente manera:

“...Consigno poder otorgado en la Notaría Cuarta del Circuito de la ciudad de Panamá, en Panamá por la demandante en este juicio y las copias certificadas del mismo emanadas de esa Notaría el 4 de octubre de 1991, para que sean agregadas a este expediente y se me tenga como parte en representación de la otorgante TUNA ATLÁNTICA C.A., debidamente identificada en autos, e invocando las facultades que se me otorgan y cumpliendo instrucciones de mis representadas desisto de la acción y del procedimiento en el presente juicio. Pido la homologación del desistimiento y las certificación de las mismas...”. (Negritas de la Sala).

Al ser el anterior instrumento, un traslado fiel y exacto del documento original que reposa en el expediente N° 88-5882, contentivo de la acción seguida por Tuna Atlántica C.A. contra Fosapatun S.A. y otro, esta Sala le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112 y 852 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil.

También reposa en el expediente (folio 1053), diligencia en la cual la demandada manifiesta su conformidad sobre el desistimiento interpuesto por la contraparte, el cual es del siguiente tenor:

“...Visto el desistimiento de la parte actora, tanto de la acción como del procedimiento, manifiesto mi conformidad y solicito sea homologado y se remita el expediente al juzgado de la causa...”.

Al ser este instrumento, un traslado fiel y exacto del documento original que reposa en el expediente N° 88-5882, contentivo de la acción seguida por Tuna Atlántica C.A. contra Fosapatun S.A. y otro, esta Sala le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112 y 852 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil.

Reposa en el expediente, por último, auto de fecha 21 de octubre de 1991, mediante el cual el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, homologó el desistimiento, de la siguiente manera:

“…Vista la diligencia de fecha 15 de octubre de 1991, suscrita por el abogado VICTOR HUGO BOLÍVAR, en su carácter de apoderado de la parte actora, TUNA ATLÁNTICA C.A, mediante la cual desiste formal y expresamente del procedimiento y de la acción en el presente juicio y vista igualmente la diligencia de fecha 17 del citado mes y año suscrita por el abogado HUMBERTO ARENA MACHADO, en su carácter de apoderado de la parte demandad, FOSAPATUN S.A, donde acepta el desistimiento del procedimiento y de la acción realizada por la parte actora. En consecuencia, este Tribunal HOMOLOGA dicho desistimiento, le imparte su aprobación, da por consumado el acto y le da el carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil.

Terminada como ha sido por esta vía, el presente juicio, se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de la causa, que lo es el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y así se decide…”. (Negritas de la Sala y mayúsculas del texto).

Ahora bien, el artículo 53 en su ordinal 6º de la Ley de Derecho Internacional Privado, dispone:

“...Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los siguientes requisitos:

...Omissis...

6. Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera…”. (Negritas de la Sala).

En el caso planteado, la decisión extranjera que se pretende ejecutar es incompatible con la sentencia anterior con autoridad de cosa juzgada, pues en fecha 15 de octubre de 1991, el abogado Víctor Hugo Bolívar, en representación de la empresa Tuna Atlántica C.A., desistió tanto de la acción como del procedimiento instaurado en Venezuela con ocasión del abordaje entre las naves Carirubana y Caribe con pérdida de esta última, por los mismos hechos dirimidos en la jurisdicción panameña.

Como fue advertido precedentemente, Tuna Atlántica C.A. interpuso por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, contra Fosapatun S.A. y Farol Blok, juicio con ocasión del abordaje entre las naves Carirubana y Caribe con pérdida de esta última. La actora, desistió tanto de la acción como de este procedimiento en fecha 15 de octubre de 1991; dicho acto de disposición procesal, fue debidamente homologado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 21 de octubre de 1991.

Lo anterior, quiere decir, que entre ambos procedimientos confluyen los mismos supuestos que conforman la cosa juzgada.

En efecto, los juicios sustanciados en Panamá y Venezuela son los mismos: los daños ocasionados con ocasión del abordaje entre las naves Carirubana y Caribe con pérdida de esta última. El objeto de ambos procedimientos, también es el mismo: la indemnización por los daños causados por el referido abordaje y los sujetos que intervinieron en ambas causas son los mismos: Tuna Atlántica CA, como propietaria de la M/N Caribe (demandante) y Fosapatun S.A. como propietaria de la M/N Carirubana (demandada).

La inclusión en el presente exequátur de la empresa Vargas & Clotet Arquitectos Constructores C.A., no hace que el elemento del sujeto sea diferente a los efectos de la cosa juzgada, por cuanto esta solicitud sólo constituye un litis consorcio pasivo necesario, al ser la mencionada empresa actualmente propietaria de la M/N Carirubana, por tanto, beneficiaria de esa cesión de propiedad.

Asimismo, de las actas del expediente se evidencia que el apoderado judicial de la demandante Tuna Atlántica C.A., tenía capacidad para disponer del objeto sobre el cual versa la controversia, de conformidad con el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el poder conferido por la mencionada empresa fue redactado en los siguientes términos:

“...confiero PODER al abogado VICTOR HUGO BOLÍVAR GRATEROL... para que represente los derechos de TUNA ATLÁTICA C.A. contra FOSAPATUN S.A. y KAROL BLOK en razón del abordaje entre las naves Carirubana y Caribe con pérdida de esta última. El presente PODER tiene el propósito de que se desista tanto de la acción como del procedimiento referido, así como también de cualquiera otra acción o derecho derivado o concomitante con el referido abordaje...”. (Negritas de la Sala y mayúsculas del texto).

En este mismo sentido, la Sala observa que el desistimiento ocurrió después del acto de la contestación de la demanda. Dispone el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, que si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria. En el caso de autos, tal como fue advertido precedentemente, el apoderado de la demandada mediante diligencia expuso “...Visto el desistimiento de la parte actora, tanto de la acción como del procedimiento, manifiesto mi conformidad y solicito sea homologado y se remita el expediente al juzgado de la causa...”, cumpliéndose de esta manera la formalidad establecida en nuestra ley adjetiva sobre el particular.

Por consiguiente, el acto de disposición procesal realizado por Tuna Atlántica C.A. en el proceso sustanciado en Venezuela, es conforme a derecho, y hace prueba de la existencia de un juicio entre los mismos sujetos, la misma causa y el mismo objeto sustanciado en los tribunales venezolanos, lo que da pie a considerar que el auto que homologó el desistimiento, es una sentencia definitiva formal, que puso fin a aquel juicio, razón por la cual esta Sala considera que en el presente exequátur no está cumplido el ordinal 6° del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, pues la sentencia extranjera es incompatible con sentencia anterior dictada en Venezuela con autoridad de cosa juzgada.

El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“...En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”. (Negritas de la Sala).

De acuerdo con la citada norma, en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella; el Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

Con base en los fundamentos expuestos, esta Sala desestima la solicitud de exequátur interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Tuna Atlántica C.A. así como por los ciudadanos Lorenzo Parker Dupuy, Claudio Timpson Layne y Cayetano Martucci, como terceros adhesivos y coadyuvantes en la presente solicitud. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_____________________________

ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

Magistrado,

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CARLOS OBERTO VÉLEZ

Magistrado,

___________________________________

LUÍS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ

Secretario,

________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2005-000451

NOTA: Publicado en su fecha a las

Secretario,

El criterio único y solitario que la mayoría sentenciadora acoge por aplicación del que fuera establecido por esta Sala de Casación Civil el 31 de enero de 2008, estimo que es de vital importancia jurídico-procesal su reconsideración por parte de la Sala, en atención al dinamismo propio del Derecho y a la necesaria revisión en cada caso los factores que puedan justificar la exención; estimo inclusive que era factible y procedente el referido cambio de criterio y su aplicación al caso bajo estudio, pues, la condena o no al pago de las costas procesales no está sujeta a derechos adquiridos inexistentes y que no puede admitirse cuando la conducta de la peticionaria ha sido temeraria, tal como fue expresado en la decisión de la Sala Nº RC-00694 del 10 de agosto de 2007, expediente 2007-000171, en la cual se señaló:

“De igual modo la Sala estima oportuno destacar, que comparte el concepto de Seguridad Jurídica ofrecido y como parte integrante del Alto Tribunal defiende esa garantía constitucional, en el entendido de que la misma se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico que implica la certeza de sus normas, así como también la posibilidad de aplicación de éstas, lo cual deviene del establecimiento del principio atinente a que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes, principio éste que, como es sabido, lo contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 24) en su conceptuación de la irretroactividad de la ley sustantiva y, por último, a través del ejercicio de la administración de justicia de forma imparcial, idónea, transparente y responsable.

Sin embargo, también es cierto, que del propio concepto sobre la seguridad jurídica emitido por esa Sala, resultante de la aplicación de la doctrina clásica sobre la no retroactividad de las leyes que de seguidas será analizada, es evidente que en casos como el planteado no nos encontramos frente a un problema de violación de “derechos adquiridos para el arrendador y el adquirente del inmueble” (solicitantes de la revisión ante la Sala Constitucional); toda vez que mal podía reconocerse que la actitud ilegal que pudieran asumir tanto el arrendador como el adquirente del inmueble en cuestión, antes descrita, se repite, consistente en el incumplimiento a la obligación que tienen ellos legalmente impuesta de notificar al arrendatario de su intención de vender el inmueble así como de la negociación celebrada, pudiera constituir un derecho adquirido.

(Omissis)

Ahora bien, igualmente ha reconocido la jurisprudencia que no es indispensable que el “derecho haya sido consumado” para que surta efectos, pues basta la sola realización del hecho generador del derecho, o que un hecho jurídico determinado haya producido una relación o vínculo de derecho, para que se regule por la ley anterior.

Aun desde esa óptica, en el caso resuelto por la Sala, es posible sostener que se atendió y se pretendió erradicar la práctica viciosa y amañada asumida por el arrendador al incumplir con el acto jurídico que le impone la ley, se repite, de la notificación debida al arrendatario la cual genera, a su vez, el derecho que tiene éste último como débil jurídico para ejercer la acción de retracto legal arrendaticio.

En este orden de ideas, con respecto a la retroactividad de la ley, Marcel Planiol y Georges Ripert, Biblioteca Clásicos del Derecho, página 31, señalan que:

“La forma de entender la retroactividad de las leyes es uno de los puntos que por mucho tiempo han sido menos claros del derecho civil. Por lo general, para definir la retroactividad, se recurre a una distinción entre los derechos adquiridos y las simples expectativas.

La ley es retroactiva cuando modifica los derechos adquiridos; no lo es cuando se limita a destruir simples expectativas...”. (Subrayado propio).

Por su parte, Julien Bonnecase, en su obra Tratado Elemental del Derecho Civil, Biblioteca Clásicos del Derecho, página 78, con respecto a esta doctrina clásica de la irretroactividad de las leyes, explica:

“...La doctrina tradicional o clásica sobre la no retroactividad de las leyes consiste en distinguir, por una parte, los derechos adquiridos, y por la otra, las expectativas. Es retroactiva la ley nueva que afecta a los derechos adquiridos; pero no lo es la que se conforma con destruir o modificar las simples expectativas. La expresión última de la teoría de los derechos adquiridos y de las expectativas se encuentra en el Traité de Droit Civil de Baudry-Lacantinerie, bajo la redacción de Houques-Fourcade, en los términos siguientes:

"He aquí, declaran los dos autores, el principio que debe guiar al juez. Toda ley nueva constituye a los ojos del poder del cual emana, un progreso sobre la legislación anterior. Para sus autores, reglamenta ciertas relaciones jurídicas mejor que la precedente. El interés social exige pues, para que la legislación más reciente produzca todos sus efectos bienhechores, que se aplique en el mayor número posible de casos y, en consecuencia, también a las relaciones nacidas antes de su publicación. Sin duda esta aplicación lesionará ciertas esperanzas. Pero el progreso se compra a este precio y, por otra parte, nadie puede sentirse realmente lesionado por esta extensión de la ley, si no se le despoja de ningún derecho adquirido. Contra el derecho adquirido, al contrario, la ley nueva no puede nada; su fuerza expira allí donde encuentra un derecho verdadero, consagrado por la antigua ley bajo imperio ha nacido. Al efectuar este derecho, la ley nueva no sería ya una causa de progreso social, sino de desorden, pues se exterminaría toda seguridad de las transacciones y la Ley llegaría aún antes de existir, lo cuál sería injusto y contrario tanto al buen sentido, como a la idea misma de la publicación. La ley no debe pues, tener efectos retroactivos, y tal es la regla que establece el art. 2 en los siguientes términos: ‘la ley sólo dispone para el porvenir, no tiene efecto retroactivo’. Nótese bien que no produce efectos retroactivos por el sólo hecho de que se aplique a situaciones antiguas y a relaciones anteriores, porque son entonces las consecuencias nuevas las que rige y no se puede decir que vuelve sobre el pasado. Sólo es retroactiva cuando ataca los derechos adquiridos, destruyendo los que se habían adquirido anteriormente, lo que implica una pérdida para sus titulares. En virtud de este análisis se ve que si la ley, en principio, no es retroactiva, no es absolutamente exacto decir, como hace el artículo 2, que sólo dispone para el porvenir ya que en cierta medida rige el pasado mismo, al pasado que no es, si esta expresión es permitida, constitutivo de una orden adquirido. O como se ha dicho en otros términos, la Ley nueva no se extiende únicamente a los hechos futuros que se producen sin ninguna relación con un hecho anterior, sino que también puede regir los hechos futuros que deriven de los pasados. De esta manera la dificultad no es tan grave, pues reside, en definitiva, en una distinción de lo que se llama comúnmente derechos adquiridos o expectativas’...”. (Resaltado de la sentencia).

Presidenta de la Sala,

________________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

____________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

____________________________

ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

Magistrado,

_________________________

CARLOS OBERTO VÉLEZ

Magistrado,

___________________________________

LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ

Secretario,

______________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

EXP. NRO. AA20-C-2005-000451

Secretario,

TUTELA DE LA EJECUCIÓN JUDICIAL

sábado, 7 de junio de 2014

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